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    民间票据中介相关犯罪问题探析 时间:2015年12月22日

    公诉处  施净岚 周廉洁

    银行承兑汇票是商业汇票的一种,是指由出票人签发和申请,经银行同意承兑后,银行保证在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的汇票。银行承兑汇票具有期限短、风险低、周转快等特点,在日常经济活动中被广泛使用,由此逐渐形成一个活跃的民间票据市场,并出现很多以个人或企业名义,以买卖银行承兑汇票、帮助他人票据贴现等为经营内容的民间票据中介。民间票据中介的存在,对解决中小企业融资难问题、繁荣票据市场起到一定的积极作用,但也带来诸多问题。本文旨在对民间票据中介相关的犯罪问题进行研究,并对如何规范其发展提出些许建议。

    一、民间票据中介产生的原因

    民间票据中介的产生不是偶然现象,它是随着商品经济的不断发展、票据市场行为的不断复杂化而出现的,它满足了人们的利益需求是其产生的最直接、最根本原因。

    (一)民间有现实需求

    1.部分企业和个人贴现难

    《支付结算办法》第七十四条规定:“在银行开立存款账户的法人以及其他组织之间,必须具有真实的交易关系或债权债务关系,才能使用商业汇票?!币虼?,商业银行普遍规定只对法人和其他组织持有的银行承兑汇票进行贴现。然而在现实经济生活中,一些个体工商户甚至个人本身即处于弱势地位,如果付款单位只向这些个体工商户或个人提供银行承兑汇票,这些个体工商户或个人接收后难以向银行申请贴现,甚至因为其自身没有对公账户,等到银行承兑汇票到期后向银行要求托收都十分困难。此外,一些商业银行尤其是大型商业银行在办理贴现业务过程中实行选择性贴现,即只对全国性的大型商业银行及部分实力雄厚、信誉较好的地方性商业银行的银行承兑汇票进行贴现,只对一定金额以上的银行承兑汇票进行贴现,这些措施加剧了小额银行承兑汇票及中小银行承兑的银行承兑汇票的贴现难问题,而民间票据中介则没有这些限制。

    2.银行贴现要求高

    我国《票据法》等相关法律法规规定银行承兑汇票必须具有真实的贸易背景,银行办理贴现业务需要企业提供营业执照、企业代码证书、法定代表人及经办人身份材料、交易合同、增值税发票、贷款卡、授权委托书、确认书、贴现凭证、贴现申请书等材料,基层行只有贴现初审权,还需分行审批,至少需要10个工作日才能完成贴现。而民间票据中介买卖银行承兑汇票手续简单,甚至不需要交易合同和增值税发票等材料,只要汇票真实,资金很快到账。而有的企业持有的银行承兑汇票本身存在瑕疵,比如没有相关增值税发票,汇票背书环节关联性不强等,甚至是从非法渠道获得的汇票,这些被银行视为存在严重问题的汇票,在票据中介眼中却根本不是问题。

    3.企业融资成本低

    由于银行信贷规模受限或者企业自身信用等级较低等原因,企业从正规渠道融资出现困难时,企业与票据中介合作,从银行申请银行承兑汇票再流转套利就成为一个良好的融资渠道,虽然这种融资方式可能需要伪造或“包装”交易合同和增值税发票等,但在票据中介帮助下,这些手段的难度并不大,最重要的是,通过银行承兑汇票融资的成本通常都明显小于民间借贷融资的成本,从长期来看甚至低于一般贷款的成本,由于获取资金的周期短,能够加速资金周转,降低财务成本,甚至还可规避汇率风险。此外,贴现银行对企业贴现后的资金一般也不大进行监控,尤其是企业在异地他行贴现,企业即可随意使用贴现资金。

    4.中介获利丰厚

    根据我国《票据法》规定,票据贴现的主体只有银行,由于贴现主体少而单一,缺乏专业服务机构,造成融资信息不对称,部分持票人甚至不知道如何办理贴现。票据中介利用其信息和资金优势,在汇票鉴定、信息查询等方面都有一定便利条件,其从持票人手中收进汇票后,有多种多样的获利手段,比如票据中介将银行承兑汇票低买高卖,赚取利息差,或者将收购的汇票质押借款再投入民间借贷市场甚至放高利贷,即使最保守的方式也可以将汇票低价买进后等到期要求银行付款,如此种种,均可保证票据中介获得可观的利润。

    (二)银行有利益驱动

    1.银行需要服务客户

    当前银行间的竞争也比较激烈,银行为了留住大客户和优质客户,甚至会主动与票据中介合作,帮助大客户和优质客户开立不具有真实贸易背景的银行承兑汇票进行融资,以此降低客户的融资成本。此外,银行在自身资金紧张的情况下,或者在没有贷款规模的情况下,也会采取开立银行承兑汇票的方式,让客户到其他银行贴现或者到市场上去贴现来获得融资。

    2.银行需要赚取利润

    目前银行在承兑汇票时都需要企业在银行中存入一定比例的资金作为保证金,而该笔保证金就成为银行增加存款的重要途径。据统计,2013年16家上市银行承兑保证金/公司存款为5.92%,其中8家股份制银行达到了14.44%,银行还利用这些保证金进行金融创新,如办理理财业务等,进一步扩大收益。此外,银行对汇票进行贴现,能够扩大其信贷规模,在不良贷款这个“分子”不变的情况下,增加信贷规模这个“分母”还能帮助银行降低不良贷款率。银行办理银行承兑汇票业务,能够收取手续费,赚取利差,尤其是2014年8月银行承兑费率市场化改革之后,票据业务更是有望成为银行增加中间业务收入的新途径。银行这种办理票据业务的冲动,很多情况下都离不开票据中介的支持。

    3.部分银行内部人士的默许纵容

    银行间的竞争压力,反映到银行职员头上就是考核的压力,银行的业务人员通常都会有存贷款任务。如前所述,承兑汇票收取保证金可以增加存款,贴现汇票可以增加贷款规模,对银行业务人员来说,既完成了任务又能获得奖金,何乐而不为?但也正因如此,企业和票据中介在向银行申请承兑或贴现汇票时如果有违规违法的行为,只要不危及银行的资金安全,银行业务人员也就默许了。有的银行业务人员甚至会主动联系关系较好的企业,在票据中介的帮助和“运作”下,将银行承兑汇票的贴现资金作为保证金存入银行,再次签发银行承兑汇票,如此循环往复,形成“票据空转”,银行业务人员的“业绩”也就蒸蒸日上了。

    (三)监管有客观困难

    民间票据中介买卖的多是没有真实贸易背景的银行承兑汇票,而监管部门在对汇票真实贸易背景的控制上缺乏比较有效的手段。目前,审查汇票贸易背景的主动权在银行,监管部门要求银行在开票时要对贸易合同进行检查,事后企业要补备增值税发票,贴现时也要求审查贸易合同和增值税发票,并从贸易合同、增值税发票和银行承兑汇票三者的日期和金额之间的对应关系来判断贸易背景的真实性。由于现实贸易结算方式的复杂性,所有这些形式要件即使在真实的情况下,也并不意味着签发的银行承兑汇票对应真实的商品贸易。

    二、民间票据中介诱发经济犯罪

    民间票据市场目前游离于政府职能部门的监管之外,票据中介的素质、信用等情况也良莠不齐,在利益的驱使下,极易诱发经济犯罪。

    (一)民间票据中介诱发诈骗类经济犯罪

    在票据买卖的过程中,不法分子采用伪造、变造或使用作废的银行承兑汇票等手段,利用企业和个人缺乏对票据真伪的鉴别能力,在民间票据市场进行票据诈骗。比如,2012年6月,被告人张某某在负责经营被告单位上海某钢铁有限公司的过程中,以虚假的公司财务报表、虚假的财产担保等方法骗取被害单位某银行的承兑汇票额度授信,后该公司以需要流动资金采购钢材为由,伪造该公司与本溪某钢铁集团有限公司之间达5000余万元(人民币,下同)的贸易合同,骗取被害单位4376万元的承兑汇票,最终给被害单位造成特别重大损失,被告单位及被告人张某某构成骗取票据承兑罪。

    不法分子利用企业名义,虚构贸易背景,编造虚假经济合同和增值税发票等材料,向银行骗取银行承兑汇票,然后极其方便地通过民间票据中介变现后携款潜逃,给银行造成巨额损失。比如,2008年8月29日至12月9日间,被告单位某汽车公司的法定代表人被告人洪某某使用伪造的某汽车公司向某商贸公司、某汽车公司采购宝马汽车的产品购销合同、机动车整车出厂合格证和纳税证明、增值税发票等从福建省泉州市某商业银行骗开出61笔银行承兑汇票,票面金额共计2000万元。在取得承兑汇票后,被告人洪某某将小部分汇票支付汽车货款,大部分汇票倒卖给他人变现,用于缴交开具承兑汇票的保证金、偿还公司债务、支付货款等。2009年1月份,被告单位某汽车公司倒闭,被告人洪某某潜逃。被告人洪某某构成骗取票据承兑罪。

    一些不法分子以经营银行承兑汇票贴现为名,在民间票据市场上大肆骗取他人钱款。比如,自2009年起,被告人胡某以其经济实力雄厚、经营承兑汇票贴现赚钱或其开办的工厂需要周转资金为由,以支付月息3%-8%的高额利息的手段,骗取汪某等人共计405.5万元,以支付利息的形式归还78.0613万元,余款327.4387万元被其用于赌博或挥霍;此外,被告人胡某通过被告人赵某或与赵某一起,以其经济实力雄厚、经营承兑汇票贴现赚钱为由,许以月息3%-8%的高额利息,由赵某吸收他人存款823万元,交于被告人胡某,期间,被告人胡某、赵某以支付利息的方式归还446650元,其余款项7783350元被胡某赌博或挥霍,之后胡某逃匿。被告人胡某构成集资诈骗罪,被告人赵某构成非法吸收公众存款罪。

    (二)民间票据中介诱发职务类经济犯罪

    民间票据中介经营的银行承兑汇票大多没有真实贸易背景,往往需要银行内部工作人员的支持才能通过银行的审核,这就不可避免地出现银行内部工作人员利用其自身职务实施的经济犯罪。比如,2006年11月29日,刘某某和成都某房地产开发有限公司签订《融资协议书》,约定由刘某某控制的四川汉金实业有限公司以向银行申请承兑汇票的方式为上述房地产开发公司融资450万元。2006年12月,刘某某隐瞒资金真实用途,提供虚假的合同及财务资料向成都市某商业银行申请了400万元的银行承兑汇票。2007年1月初,刘某某为顺利办理汇票,向时任上述商业银行业务科经理的被告人谢某行贿10万元,被告人谢某构成非国家工作人员受贿罪。

    (三)民间票据中介诱发涉税犯罪

    如前所述,不法分子为了虚构银行承兑汇票的贸易背景,往往就会采用虚开增值税发票等手段,从而引发涉税犯罪。比如,1999年至2003年,农凯集团直接负责的主管人员周某某为达到融资目的,采取在其控制下的关联企业、农投公司和利源公司之间反复进行电解铜虚假交易的方式,虚开增值税专用发票,借此虚增农凯集团及其控制下的企业业绩,获取银行授信额度,并将部分虚开的增值税专用发票用于向银行贴现商业承兑汇票、银行承兑汇票,获取巨额资金。经审计,农凯集团等16家企业之间,以及与利源公司之间,共计虚开电解铜增值税专用发票4万余份,涉及电解铜虚假交易161. 87万余吨,价税合计260. 01亿余元,税额37. 78亿余元。其中,直接用于申请贴现商业承兑汇票、银行承兑汇票的增值税专用发票8,400余份,价税合计86. 29亿余元,税额12. 53亿余元,被告单位农凯集团及被告人周某某构成虚开增值税专用发票罪。

    (四)民间票据中介诱发其他犯罪

    民间票据中介的存在极大地提升了银行承兑汇票的变现能力,使得银行承兑汇票几乎可以等同于现金,也就在某种程度上刺激了不法分子的犯罪欲望。比如,被告人向某于2007年担任上海双虹仪器仪表成套有限公司业务员,负责向河南商丘市丰源铝电有限公司催收货款。2008年5月,向某在收取该公司一张金额为人民币4万元的银行承兑汇票后,将该汇票贴现,随后逃匿,被告人向某构成职务侵占罪。除此之外,民间票据中介的存在还可能诱发洗钱犯罪等其他犯罪。

    三、民间票据中介的罪与非罪

    如果说上述犯罪活动是由民间票据中介行为衍生而来,那么,民间票据中介行为本身是否属于犯罪行为?我国理论界和实务界相关人士对此存在较大的争议。

    (一)民间票据中介行为模式

    现实生活中,票据中介在民间票据市场上有着多种多样、纷繁复杂的经营手段,但最基本、最典型的中介行为大致可以分为以下两种:一是直接买卖型,即票据中介低价从持票人手中收购银行承兑汇票,再以高价出售给票据使用人或者其他票据中介,赚取差价。二是代理贴现型,票据中介先与持票人约定好贴现利率,再通过空壳公司及伪造的交易合同、增值税发票等将需贴现的银行承兑汇票进行“包装”后拿到一些与其关系紧密的银行贴现,扣除利差及手续费后将贴现款支付给持票人。上述两种行为的共同点都是帮助持票人将银行承兑汇票变现,因此票据中介对外的宣传通常都是经营“票据贴现”业务。

    (二)有罪论观点

    有罪论观点认为,票据中介行为属于“非法从事资金支付结算业务”,符合刑法第二百二十五条第(三)项之规定,构成非法经营罪。主要理由是:

    1.票据中介行为具有严重社会危害性。票据中介行为扰乱票据市场的流通秩序和利率秩序,诱使企业签发大量无真实贸易背景的票据,造成银行存贷规模虚增、结构失调,导致政府极易对金融形势误判,影响宏观经济政策的制定和实施,危害国计民生。

    2.票据中介行为违反国家规定。民间票据中介经营的票据没有真实贸易背景,违反《票据法》的规定;其擅自进行票据贴现等活动,违反中国人民银行《支付结算办法》相关规定,属于非法从事资金支付结算业务;根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》相关规定,属于从事非法金融业务活动, 应予取缔。

    3.行政主管部门及公安机关对此类行为出具过相关认定意见。2009年8月,中国银监会政策法规部在答复公安部经济犯罪侦查局的公函中指出:李某与他人串通注册成立空壳公司,伪造贸易合同,虚构贸易背景,从银行开出多份银行承兑汇票并进行倒卖以及李某直接从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖的行为,根据《刑法修正案(七)》第五条规定,可以认定为非法从事资金支付结算业务。公安部经济犯罪侦查局根据该意见随后对相关地方公安机关作出了批复。上海市长宁区人民检察院所办理的犯罪嫌疑人秦某某涉嫌非法经营罪一案中,银监会上海监管局也曾出具过类似内容的复函。

    (三)无罪论观点

    无罪论观点认为,票据中介行为不违反刑法第二百二十五条所称的“国家规定”,不能认定为“非法从事资金支付结算业务”,不构成非法经营罪。主要理由是:

    1.票据中介实施的买卖银行承兑汇票和票据代理贴现行为,本质上是收取对价转让票据权利,而目前没有任何法律和国家规定禁止此类行为。票据法是鼓励票据转让流通的,对票据转让行为不宜作法律上的否定评价。

    2.银行贴现是一种特殊的票据转让关系,票据中介行为本质上不属于法律规定中的“票据贴现”,因为票据中介的行为并未对票据关系的基础权利进行改变,也未改变票据的流通性,而银行贴现使得票据退出了流通领域,使得票据持票人对出票人本质上的融资关系变成了贴现银行对持票人的本质上的贷款关系?!斗欠ń鹑诨购头欠ń鹑谝滴窕疃〉薨旆ā匪淙还娑ā吧米源邮缕本萏帧庇τ枞〉?,但不能轻易以此认定票据中介的“票据贴现”行为构成犯罪。

    3.票据中介行为不能认定为“非法从事资金支付结算业务”,因为票据中介参与的只是票据行为的中间环节,还没有到最后的结算环节,单纯的支付行为并非银行和往来经济组织之间的结算行为,刑法中的“非法从事资金支付结算业务”专指地下钱庄。

    4.银监会的认定意见及公安部经侦局批复不具有法律效力,最高检公诉厅工作人员在办案过程中咨询有关专家,专家也认为买卖银行承兑汇票的行为不应该作为支付结算行为看待。

    四、引导规范民间票据中介的对策建议

    预防和治理民间票据中介带来的犯罪问题,不能仅对民间票据中介一味打击,而应在多方共同努力下,引导民间票据中介朝健康、有序的方向发展。

    (一)银行及监管部门层面

    1.近年来,银监会和中国人民银行作为监管机构也意识到银行承兑汇票业务出现的诸多风险,陆续发布了诸如《关于切实加强票据业务监管的通知》、《关于加强村镇银行票据业务监管的通知》、《关于排查农村中小金融机构违规票据业务的通知》、《加强票据业务管理的若干规定》等多项规范性文件,并且特别针对民间票据中介等融资中介问题发布了《关于防范融资中介非法介入银行信贷业务的通知》,要求商业银行加强对企业申请材料真实性的审核,加强对汇票业务真实贸易背景的审查,严禁为融资中介或掮客办理票据贴现,建立中介机构黑名单制度等。虽然上述文件对加强金融风险控制有积极作用,但对规范票据市场、规范民间票据中介只能说是头痛医头、脚痛医脚的权宜之计。从根本上来说,监管部门应当正视民间票据中介存在的合理性,对民间票据中介不能一味排斥、压制,而应积极创造条件进行疏导、规范,如进一步明确银监会和人民银行的监管权界限、促成银行的业务系统与税务部门的发票信息系统进行数据共享、强化对票据市场异常情况的监测等,尽可能压缩不法票据中介利用票据进行违法违规套利活动的空间。

    2.商业银行要配合监管部门,对票据业务中存在较多风险的承兑、贴现等环节进行严格管理,大力推广使用电子商业汇票系统,进一步完善考核方式,降低票据业务余额等规模指标的考核权重,提高票据业务合规性、操作风险防控等指标的考核权重。此外,还要加强员工管理,尤其是在银行业人员流动较为频繁的现状下,要保证员工尤其是一线员工的票据业务能力和合规意识,严禁员工参与各种票据中介和资金掮客活动。

    (二)公安司法机关层面

    1.“两高”应制定相关司法解释,明确刑法第二百二十五条的“资金支付结算业务”。自2010年左右以来,全国出现了一批以非法经营罪对倒买倒卖银行承兑汇票行为人作出刑事处罚的判决,如曾经引起中央领导高度关注的王某非法经营案、被列为2010年浙江省十大经济犯罪案件之一的徐某非法经营案等。这些案件中,公安司法机关基本都是将行为人所实施的“票据贴现”行为认定为“非法从事资金支付结算业务”。虽然银监会政策法规部及公安部经侦局出具过相关认定意见,但该意见并不具有法律效力,并且近年来越来越多的理论和实务界人士均对上述意见提出质疑,在司法实践中造成了一定的困惑。因此,“两高”应该出台相关司法解释对此问题予以明示。

    2.严厉打击与票据相关的犯罪活动。公安司法机关要切实履行其维护社会秩序的职责,坚决打击利用票据进行的集资诈骗、非法吸收公众存款、骗取票据承兑等危害国家资金安全及金融秩序、容易诱发重大民生问题的犯罪行为,此外还要加强对金融机构工作人员利用自身职务所实施犯罪的打击力度,及时侦查、起诉、审判如受贿、非国家工作人员受贿、违规出具金融票证等犯罪,维护公平公正的金融市场环境。

    3.要把握好司法活动介入金融活动的限度。在金融活动不断创新的今天,公安司法机关介入金融活动应当尤其谨慎,保持刑法的谦抑性。如过去一直认为民间资金借贷属违法行为,但在2012年3月28日,国务院批复决定设立浙江省温州市金融综合改革试验区,打开了民间借贷合法化的大门。民间票据中介是民间票据融资需求的产物,而民间票据融资与民间借贷融资又几乎同质,故理应对此问题慎之又慎。公安司法机关在办理金融经济犯罪案件时,要充分征询各方意见,建立公安司法机关与金融监管机构之间的信息共享、交换机制,深入研究,避免司法活动影响金融活动的正常发展。

    (三)中央决策部门层面

    长期以来,我国金融体制与制度设计都是以国有企业的融资为中心,没有充分考虑民间融资的客观需要,对很多民间融资活动都斥为非法,进行打击或限制?!吨泄醒牍赜谌嫔罨母锶舾芍卮笪侍獾木龆ā分该饕⒄蛊栈萁鹑?,鼓励金融创新。周小川同志也提出要“大力发展多种融资方式,规范发展民间借贷,拓宽小微企业多元化融资渠道?!痹?014年的国务院常务会议上以及前不久刚刚结束的全国两会上,如何解决“融资难”、“融资贵”问题一直是政府及各界代表极为关注的议题。因此,从根本上来说,要避免民间票据中介带来的违法违规乃至犯罪问题,中央决策部门应当充分尊重民间票据融资需求,出台和修订相关法律法规,进一步肯定票据的无因性及融资功能,改革票据业务部门的体制机制,借鉴其他现金国家和地区的相关经验,建立专业的票据交易市场和票据中介机构,明确市场准入要求和退出机制,将目前的地下票据业务转移到阳光下运作,引导民间票据融资业务走上规范、合法、健康的发展之路。

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     [1]立金银行培训中心教材编写组:《银行票据业务操作手册》,中国经济出版社2013年版,第28—31页。

     [2]史永丽:《应关注民间买卖银行承兑汇票问题》,载《河北金融》,2013年第2期。

     [3]肖小和、王亮、修晓磊:《票据融资对促进实体经济发展至关重要》,载《上海证券报》2014年9月13日。

     [4]参见上海市虹口区人民法院(2014)虹刑初字第1332号刑事判决书。

     [5]参见福建省晋江市人民法院(2011)晋刑初字第1307号刑事判决书。

     [6]参见江苏省连云港市中级人民法院(2012)连刑二初字第0013号刑事判决书。

     [7]参见四川省成都市高新技术产业开发区人民法院(2010)高新刑初字第244号刑事判决书。

     [8]见上海市第二中级人民法院(2007)沪二中刑初字第123号刑事判决书。

     [9]参见上海市闸北区人民法院(2009)闸刑初字第680号刑事判决书。

     [10] 史卫忠、李莹:《票据中介行为罪与非罪问题研究》,载莫洪宪、王晨主编:《社会转型与法学发展 纪念马克昌教授逝世一周年国际学术研讨会论文集》,中国人民公安大学出版社2013年1月版,第309—311页。

     [11]参见徐宵燕:《民间票据贴现不能“以刑代行”》,载《董事会》2012年第9期。

     [12]周小川:《全面深化金融业改革开放 加快完善金融市场体系》,载《&lt;中国中央关于全面深化改革若干重大问题的决定&gt;辅导读本》,人民出版社2013年11月第1版。


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