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    吸收客戶資金不入帳罪若干問題解析 時間:2015年12月22日

    公訴處 肖 亮

    摘要:吸收客戶資金不入帳罪降低了用賬外客戶資金非法拆借、發放貸款罪的入罪門檻,擴大了對于吸收客戶資金不入帳行為的刑事打擊范圍,更集中于對吸收客戶資金不入帳的行為予以打擊,而不再糾纏于實施這一行為的主觀目的、資金用途和損失結果。吸收客戶資金不入帳罪與挪用資金罪或背信運用受托財產罪之間既存在一定的區別,也可能產生交集,如果同時符合兩罪的構成要素,則兩罪存在想象競合關系,應從一重罪認定。

    關鍵詞:吸收客戶資金不入帳罪;立法演變;想象競合

       吸收客戶資金不入帳罪是刑法修正案(六)在1997年刑法設定的用帳外客戶資金非法拆借、發放貸款罪的基礎上修訂產生的。從帳外客戶資金非法拆借、發放貸款罪到吸收客戶資金不入帳罪,不僅僅涉及罪名的變更,在主觀、客觀及結果要件上都作出了重要調整,要弄清吸收客戶資金不入帳罪的內涵,就必須對其立法演變的過程予以考察。同時,吸收客戶資金不入帳罪與挪用資金罪、背信運用受托財產罪等其他相關罪名應當如何區分,在法理及司法實踐中也有較多爭議。本文通過對吸收客戶資金不入帳罪立法演變的考察,對該罪與其他相關罪名的區分作出梳理和分析。

       一、吸收客戶資金不入帳罪在刑法修正案(六)實施前后的立法演變

    (一)刑法修正案(六)實施之前的罪名認定和適用

    吸收客戶資金不入帳罪的前身是用帳外客戶資金非法拆借、發放貸款罪。根據1997年刑法第一百八十七條第一款的規定,“銀行或其他金融機構的工作人員以牟利為目的,采取吸收客戶資金不入帳的方式,將資金用于非法拆借、發放貸款,造成重大損失的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處二萬元以下二十萬元以上罰金;造成特別重大損失的,處五年以上有期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金?!备鶕鲜鲆幎?,用帳外客戶資金非法拆借、發放貸款罪的主體系特殊主體,即銀行或其他金融機構的工作人員(單位犯的主體則為銀行或其他金融機構);主觀上行為人必須以牟利為目的,如果不是以牟利為目的,如非法拆借時并沒有為個人或單位牟取利益,就不能構成本罪;客觀上必須同時具備以下兩個行為要件,一是采取了吸收客戶資金不入帳的行為,二是將客戶資金用于非法拆借或者發放貸款,如果只是吸收客戶資金不入帳,但并沒有用于非法拆借或者發放貸款,如相關金融機構僅僅是為了逃避金融監管而將客戶資金存放在單位法定帳戶之外的其他由該單位控制的帳戶,并沒有用于拆借或放貸,就不能構成本罪。另一方面,構成本罪還必須造成重大損失。根據2001年4月18日頒布的《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準》(以下簡稱《追訴標準》)第三十五條的規定,個人用賬外客戶資金非法拆借、發放貸款,造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的,單位犯罪造成直接經濟損失數額在一百萬元以上的,才能達到構成用賬外客戶資金非法拆借、發放貸款罪的數額標準。

    本文用一則案例來明確用賬外客戶資金非法拆借、發放貸款罪在司法實踐中的運用。


    1998年10月至1999年1月,被告人謝某某在任高郵市武安信用社武安信用分社農業信貸員期間,以牟利為目的,采取“體外循環”、“私開存款單”等手段,將客戶的人民幣存款6筆計170萬元未記本單位客戶儲蓄帳戶,直接劃入高郵市某交通工程公司在高郵市某信用社設立的帳戶,供姜某某經營使用。1998年11月9日、1999年1月25日,被告人謝某某2次從高郵市某交通工程公司的帳戶上分別劃撥5萬元共計10萬元供高郵市某空調商店的裔某某使用。嗣后,被告人謝某某與姜某某以姜開辦的高郵市某路橋建設工程有限公司名義補辦了4份計160萬元的農業借款借據,約定利率為月息7.455‰和9.24‰,與裔某某以高郵市某空調商店的名義補辦了10萬元的農業借款借據,約定利率為月息7.455‰,上述5份農業借款借據均未入帳。被告人謝某某從姜某某處收受西服、皮鞋、燈具等財物。被告人謝某某非法貸出的170萬元,收回姜某某還款24.5萬元,裔某某還款5萬元,尚有140.5萬元未收回。另查明,謝某某吸取的170萬元存款,已向存款客戶兌付了130萬元,其中110萬元系高郵市某信用社代為兌付,20萬元系高郵市某路橋建設工程有限公司直接兌付給存款客戶,尚有40萬元存款未兌付。
    法院判決認定,被告人謝某某犯用帳外客戶資金非法拆借、發放貸款罪,判處有期徒刑二年,并處罰金20000元。

    從上述案例來看,被告人謝某某系高郵市某信用社農業信貸員,屬于金融機構工作人員,符合本罪的主體要件;謝某某采取“體外循環”、“私開存款單”等手段,將客戶的人民幣存款170萬元未記本單位客戶儲蓄帳戶,直接劃入高郵市交通工程有限公司銀行帳戶,供姜某某、裔某某使用,既采取了吸收客戶資金不入帳的手段,又將客戶資金用于非法拆借、發放貸款,符合構成本罪的客觀行為要件;謝某某收受貸款人給予的西服、皮鞋、燈具等財物,符合以牟利為目的的主觀要件;謝某某向姜某某等人非法貸出170萬元后,姜某某等人僅還款20余萬元,至案件判決時信用社仍有140余萬元無法追回,造成了超過50萬元的直接經濟損失,屬于造成了重大損失。綜上,法院認定被告人謝某某的行為構成用賬外客戶資金非法拆借、發放貸款罪是完全適當的。

    需要注意的是,2001年《追訴標準》中對于本罪中構成“重大損失”給出了明確的數額標準,但尚無任何司法解釋對于“特別重大損失”給予明確的界定,而上述案例中140余萬元的損失金額只是2001年《追訴標準》的2至3倍,在“特別重大損失”數額標準不明的情況下,法院只將其認定為重大損失,在有期徒刑五年以下量刑是慎重和適當的。

    (二)刑法修正案(六)實施之后的罪名認定和適用

    2006年6月頒布的刑法修正案(六)第十四條,對于1997年刑法設立的用賬外客戶資金非法拆借、發放貸款罪的內容作出了重大調整。本罪被重新表述為:“銀行或其他金融機構的工作人員吸收客戶資金不入帳,數額巨大或者造成重大損失的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處二萬元以下二十萬元以上罰金;數額特別巨大或者造成特別重大損失的,處五年以上有期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金?!备鶕@一規定,現行刑法作出了以下幾方面的重大改變:

    一是主觀要件的調整,原先規定的“以牟利為目的”這一主觀要件被取消,這就意味著個人或單位無論是否是以牟利為目的,都可以構成本罪。

    二是客觀要件的調整,原先的刑法規定是一種雙行為要件,既要求吸收客戶資金不入帳,又要求具有非法拆借或者發放貸款的行為,而現行刑法則取消了非法拆借或者發放貸款這一行為要件,也就是說只要行為人實施了吸收客戶資金不入帳的行為,就已符合構成本罪的客觀行為要件。

    三是將本罪由結果犯調整為情節犯。依據原先的規定,構成本罪必須造成重大損失,而現在調整為數額巨大或者造成重大損失,這就意味著即使吸收客戶資金不入帳的行為沒有造成重大損失,但只要其未入帳的客戶資金數額巨大,同樣可以構成本罪。

    顯然,刑法修正案(六)對于用賬外客戶資金非法拆借、發放貸款罪的上述調整,明顯降低了該罪的入罪門檻,擴大了對于吸收客戶資金不入帳行為的刑事打擊范圍,刑事打擊的核心更集中于吸收客戶資金不入帳這一行為本身,而不再糾纏于實施這一行為的主觀目的、資金用途和損失結果。根據這一修訂,原先確定的“用賬外客戶資金非法拆借、發放貸款罪”這一罪名本身也不合適了。為此,“兩高”于2007年8月通過相關確定罪名的補充規定,將該罪的罪名更改為“吸收客戶資金不入帳罪”。 

    值得注意的是,2010年頒布的《追訴標準》(二),對于原先的2001年《追訴標準》也作出了以下重大調整:一是與刑法修正案(六)的上述調整相適應,增加規定 了數額巨大的標準,即吸收客戶資金不入賬,數額在一百萬元以上的即可入罪;二是降低了造成重大損失的數額標準,將原先規定的五十萬元調整為二十萬元;三是改變了原先將單位犯罪數額標準高于個人犯罪的格局,將單位犯罪與個人犯罪的數額標準同一化,將原先單位犯罪需要達到直接經濟損失100萬元的數額標準降低為20萬元。

    如果是從現行刑法的視角來分析前述案例,被告人謝某某采取“體外循環”、“私開存款單”等手段,將客戶的人民幣存款170萬元未記本單位客戶儲蓄帳戶,在不需考慮行為人主觀目的、資金用途和損失結果的情況下,這一行為本身就足以構成吸收客戶資金不入帳罪。


    還需要注意的是,如果前述案例是在2010年《追訴標準(二)》之后發生的,依據新的標準,損失達到20萬元即可入罪,而該案的損失超過140余萬元,是入罪標準的7倍,根據當前的司法實踐,完全可以認定造成了特別重大損失,對于謝某某就應當在五年以上有期徒刑的范圍內量刑。
    二、吸收客戶資金不入帳罪與其他相關罪名的界分

    (一)吸收客戶資金不入帳罪與挪用資金(公款)罪的區分

    1997年刑法新增了用帳外客戶資金非法拆借、發放貸款罪以后,如何將該罪與挪用犯罪相關區分就成為學界和司法實務部門一個頗有爭議的問題,這一爭議一直延續至今。關于兩罪如何區分,總的來看,有如下幾種觀點:

    第一種觀點是將客戶對資金未入帳的情況事先是否明知作為區分標準。在2001年1月《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中曾規定,“要注意將用帳外客戶資金非法拆借、發放貸款行為與挪用公款罪和挪用資金罪區分開來。對于利用職務上的便利,挪用已經記入金融機構法定存款帳戶的客戶資金歸個人使用的,或者吸收客戶資金不入帳,卻給客戶開具銀行存單,客戶也認為將款已存入銀行,該款卻被行為人以個人名義借貸給他人的,均應認定為挪用公款罪或者挪用資金罪?!睋?,有一類觀點認為,如果客戶明知資金未入帳,而容許金融機構對外拆借或放貸等,就可以考慮以吸收客戶資金不入帳罪定性,如果金融機構是在客戶完全不知情的情況下使用未入帳資金,則不能認定吸收客戶資金不入帳罪,而應考慮以挪用犯罪定性。筆者認為,上述觀點實際上是對上述座談會紀要的精神作了機械化和絕對化的理解。如果客戶對于其資金并未進入金融機構法定帳戶,而是直接被用于對外牟利的情況,是事先明知并且同意的,這往往意味著客戶可以從中獲取更多的可期待利益,這實質上就是客戶與金融機構或其工作人員之間達到了一個可以逃避金融監管的非法委托理財協議,金融機構及其工作人員的行為實際只是在執行與客戶之間達成的協議,盡管這種協議是非法的。在這種情況下,對于金融機構工作人員的行為的確不應當以挪用犯罪予以追究,而只能考慮以吸收客戶資金不入帳罪定性。

    但如果在客戶不知情的情況下,卻不能只考慮以挪用犯罪定性,而將吸收客戶資金不入帳罪予以排除。因為客戶對于資金未入帳情況的是否知情并同意,只是成為是否可以適用認定挪用犯罪的一個障礙,但不應作為可否適用吸收客戶資金不入帳罪的障礙。比如,在客戶不知情的情況下,如果行為人吸收客戶資金未入帳后,轉借給他人用于非經營性的日常使用,在三個月內又歸還了上述資金,按上述觀點的邏輯,因為客戶不知情,所以就要排除吸收客戶資金不入帳罪的適用,又因為不符合挪用資金罪的其他構成要素,所以就只能認定無罪了。這就意味著,吸收客戶資金不入帳,如果在客戶知情的情況下可以構成犯罪,但在其不知情的情況下,也就是情節更為惡劣的情況下反而可能不構成犯罪,這是無論如何是說不通的。因此,筆者認為,在客戶不知情的前提下,如果同時符合吸收客戶資金不入帳罪與挪用犯罪的犯罪構成要素,兩者之間是存在交集的,應依想象競合的原則從一重罪認定。

    第二種觀點是將資金是否進入金融機構的法定帳目作為二罪的區分標準。如果進入了法定帳目,再把資金拆借或放貸等,就可考慮挪用犯罪,如果未進入法定帳目,則不能認定為挪用犯罪,可考慮以吸收客戶資金不入帳罪定性。筆者認為,客戶資金是否進入法定帳目并不能成為區分上述兩罪的理由??蛻糍Y金未進法定帳目,既可能構成吸收客戶資金不入帳罪,也可能構成挪用資金罪,否則,在客戶不知情的前提下,行為人可以輕而易舉地同時規避兩罪的適用。上文所述的座談會紀要,也已確定在客戶誤以為資金已進入法定帳目的情況下,可以構成挪用犯罪。

    第三種觀點是將金融機構是否須對客戶資金的損失負責作為區分二者的標準。如果客戶事先明知不入帳,則金融機構不須對損失負責,如果客戶事先不明知,則金融機構需要直接負責。筆者認為,這一類觀點實際是第一種觀點的延伸。事實上,無論客戶是否事先明知,金融機構都須對客戶承擔相應的責任,至于責任的大小,在理論和實踐中都是一個非常復雜的問題,有時客戶事先是知情的,但金融機構仍賠付得很到位,有時客戶事先并不知情,但金融機構卻也是只肯以墊付的形式償還一部分資金。因此以銀行是否承擔客戶資金損失作為兩罪的區分標準很可能會使兩罪的區分變得更為復雜、混亂,缺乏實際意義。而且,金融機構是否對客戶承擔賠償責任與金融機構(或其工作人員)是否構成犯罪是兩個層面的問題,金融機構或者其工作人員未將客戶資金入賬,或者將未入賬或已入賬的客戶資金挪作他用,都是違反其對于客戶資金的監管義務,只要符合刑法關于犯罪的構成就成立犯罪,與金融機構是否賠付客戶經濟損失無關。金融機構是否對客戶承擔賠償責任取決于兩者之間的合同,金融機構違背兩者之間的合同給客戶造成經濟損失就應該賠償客戶的損失。

    綜上,筆者認為,吸收客戶資金不入帳罪與挪用資金罪雖然在不產生交集的情況下存在著明顯的區別,但兩者并不存在一個彼此絕對不相容的界限,應當在承認二者存在競合關系的情況下,對于非競合的部分作出必要的區分。對此可以簡要地作以下區分:在客戶明知未入帳的情況下,一般宜認定吸收客戶資金不入帳罪,而不宜認定為挪用犯罪;在客戶不明知未入帳的情況下,如果同時符合兩罪的構成要件,則兩者間成立想象競合關系,應擇一重罪處罰。

    (二)吸收客戶資金不入帳罪與背信運用受托財產罪的區分

    背信運用受托財產罪是刑法修正案(六)新增的罪名,刑法修正案(六)頒布之后,如何將其與吸收客戶資金不入帳罪相區分,又成為一個頗有爭議的問題。背信運用受托財產罪只能是單位犯,但吸收客戶資產不入帳罪也可以是單位犯罪,因此兩者的區分都是在單位犯罪的前提下展開的。

    有一種觀點認為,背信運用受托財產罪,只是針對金融機構的委托理財業務,不適用于其他情況,而吸收客戶資金不入帳罪則是指客戶的一般存款。筆者認為,背信運用受托財產罪,只要是在客戶與金融機構之間存在通過委托或信托關系,皆可成立,即使是一般的客戶存款,其與銀行之間也存在著委托關系,將該罪只局限于委托理財業務是沒有任何依據的。另一方面,吸收客戶資金不入帳罪,也完全可以包括客戶基于委托理財關系而交付的資金,將這一部分予以排除同樣也沒有任何依據。

    另一種觀點認為,區分二者的關鍵在于客戶資金是否進入金融機構的法定帳戶。進入了法定帳戶,只能考慮定背信運用受托財產罪,沒有進法定帳戶,則不能適用背信運用受托財產罪,可以考慮以吸收客戶資金不入帳罪定性。筆者認為,背信運用受托財產罪的實質在于是否違背了金融機構和客戶之間的合同義務而使用了客戶資金,至于資金是否進入法定帳戶不應成為構成背信運用受托財產罪的障礙。否則,如果依照這一觀點,某銀行將30萬元客戶資金納入法定帳戶,再背信將其非法使用,可以構成背信運用受托財產罪,而該銀行若向某客戶出示虛假存單,未將30萬元客戶資金納入法定帳戶,再背信將該資金非法使用,對于這種更為惡劣、社會危害性更大的行為,根據《追訴標準二》,擅自運用客戶資金達30萬元的,即可構成背信運用受托財產罪,而吸收客戶資金不入帳的資金數額達100萬元才可構成吸收客戶資金不入帳罪,上述觀點的結論顯然是荒謬的。

    綜上,筆者認為,吸收客戶資金不入帳的,無論是否針對金融機構的委托理財業務,也無論客戶資金是否進入法定帳戶,只要符合背信運用受托財產罪相關行為要件和數額標準,同樣可以構成背信運用受托財產罪。這就意味著,吸收客戶資金不入帳罪與背信運用受托財產罪之間也不存在一個彼此絕對不相容的界分,二者既存在區分,也同樣可能產生交集。如果同時符合兩罪的構成要件,則兩者間同樣成立想象競合關系,應擇一重罪處罰。

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    [1]參見江蘇省高郵市中級法院(2001)郵刑初字第84號刑事判決書。

    [2]參見胡曉萍、丁福生:《用帳外客戶資金非法拆借、發放貸款罪的犯罪特征及法律問題研究》,載http://www.110.com\ziliao\articla_5281.html(2012年9月10日訪問)。 

    [3]參見曹堅:《區分吸收客戶資金不入帳罪與挪用型犯罪》,《上海金融報》2009年2月10日,載 http://blog.sina.com.cn\s\blog_552d54170100msva.html(2012年9月10日訪問)。

    [4]參見曹堅:《區分吸收客戶資金不入帳罪與挪用型犯罪》,《上海金融報》2009年2月10日,載 http://blog.sina.com.cn\s\blog_552d54170100msva.html(2012年9月10日訪問)。


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