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    論在《民法典》編纂中應構建懲罰性賠償的一般條款 時間:2016年12月26日

    公訴處 白 江


    摘要:懲罰性賠償具有多種應被深入挖掘的功能。如它能補償受害人所受到的道德損害,在人身傷亡案例中提供一種更充分的事前賠償;更有效地制裁私犯,實現私人的法內報復;矯正大公司等濫用地位和權力等。我國應在侵權法中擴大它的適用,短期內可通過單行立法、提高精神損害賠償或地方立法的方式;從長期看,應在《民法典》的編纂中在侵權法部分中,構建懲罰性賠償的一般條款,建議規定:“由于侵權人的惡意動機或者對他人權利的毫不顧及與漠視,對他人實施了粗暴的、應受嚴厲道德譴責的侵權行為,則可被科以懲罰性賠償?!?br>

    關鍵詞:懲罰性賠償;全部賠償;道德損害;事前賠償;報復


      懲罰性賠償近年來特別受關注。自1993年在《消費者權益保護法》(以下簡稱《消法》)中首次引入來自于普通法系的該制度以來,[1]在最近幾年頒布的《食品安全法》、《侵權責任法》及新修改的《商標法》和《消法》中都涉及到它。但總體上我國對該制度的引入是非常謹慎和有限的。不過,從侵權法理論、比較法學的視角和我國社會經濟發展的實際需要出發,我國應當擴大該制度在侵權法中的適用,并且從長期看應在《民法典》的編纂中在侵權法部分中,構建懲罰性賠償的一般條款。


    一、我國侵權法與懲罰性賠償制度


      我國最早對侵權責任專門做出一般規定的是《民法通則》。它專設“民事責任”一章,在第1節“一般規定”中的第106條第2、3款規定了侵權責任的一般條款?!睹穹ㄍ▌t》沒有明確規定承擔民事責任(包括侵權責任)的一般原則,而是非常有特色地在該章第四節“承擔民事責任的方式”(第134條)中規定:“(第1款)承擔民事責任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨礙;(三)消除危險;(四)返還財產;(五)恢復原狀;(六)修理、重作、更換;(七)賠償損失;(八)支付違約金;(九)消除影響、恢復名譽;(十)賠禮道歉?!?,“(第2款)以上承擔民事責任的方式,可以單獨適用,也可以合并適用?!睆倪@兩款可看出,《民法通則》中承擔民事責任的一般原則采納了傳統大陸法系中的“損害填補”原則,即損害賠償給付應填補和補償已產生的損害,使權利人恢復到有如損害未曾發生時的狀態,而它不具有懲罰性特征。[2]另外,《民法通則》第112條對違約責任和第117條到120條對侵權責任的具體規定也都體現了這一原則。在理論上,從嚴格法教義學[3]出發,由這一原則也自然地可推導出“全部賠償”原則。盡管對如何理解和適用“全部賠償”原則是理論界和司法界不斷探討的問題,但毋庸置疑,“損害填補”和“全部賠償(德文中為“Totalreparation”,英文中為“making the victim whole”)原則是傳統大陸法系國家民事損害賠償的基本原則。例如德國《民法典》第249條第1款和第2款第1句規定:“誰有義務負損害賠償,則他應恢復假如導致賠償義務的情況沒有發生時將存在的狀況(Naturalrestitution)?!?,“當因人的損害或物的損害需負損害賠償時,則債權人可請求替代恢復原狀的由此所必需的金錢(Geldersatz)?!盵4]法國《民法典》也有類似規定。[5]再者,《民法通則》第134條第1款對承擔民事責任方式的規定采納了開放模式,即僅羅列了主要方式,這無疑為未來在我國民法中創制新的承擔民事責任的方式提供了法解釋學(也即法教義學)上的基石。此外,《民法通則》第134條第3款規定:“人民法院審理民事案件,除適用上述規定外,還可以予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得,并可以依照法律規定處以罰款、拘留?!痹摽钜幎嗣袷轮撇?。后最高院《民通意見》進一步細化了對民事制裁的規定(《民通意見》第163條第2款、61條和62條等)。盡管我國學術界一直對該民事制裁的規定存在批判,[6]尤其是其中收繳、罰款和拘留這三種強制措施很明顯具有行政責任或刑事責任的特征,但《民法通則》的該款規定無疑認可了民法上的責任可能有時會具有制裁性特征(Sanktionscharakter),特別是針對那些性質惡劣的民事違法行為。從法教義學角度而言,它無疑為我國民法在未來可能發展出一些具有制裁性和懲罰性的民法上的責任播下了種子。


      2009年我國頒布了第一部較為完備的《侵權責任法》。該法第2章“責任構成和責任方式”中的第15條規定了承擔侵權責任的方式,在內容上基本采納了《民法通則》的立法模式。這些責任方式中最重要的仍是賠償損失。該章中的許多規定都是關于如何確定賠償范圍和賠償額的內容,如第16、19和20條。而這些規定也都體現了傳統大陸法系中的“損害填補”和“全部賠償”原則。不過,《侵權責任法》在第五章“產品責任”中的第47條規定了懲罰性賠償。這一規定是對從《民法通則》以來侵權責任一直奉行“損害填補”原則的一大突破。立法者認為“從我國實際情況看,惡意侵權行為屢有發生,例如出售假藥導致患者死亡,出售劣質奶粉導致少兒死亡等;對這些惡意侵權人施以懲罰性賠償,有利于遏制惡意侵權行為的發生;侵權責任法應對懲罰性賠償作規定,以體現侵權責任法的制裁、遏制功能?!盵7]不過立法者同時認為,從目前來看應當嚴格限制懲罰性賠償的適用范圍和條件,故懲罰性賠償僅限于一定的產品責任。但總體而言,《侵權責任法》的這一新規定是我國民法立法和理論的一次大進步,且這種進步并未破壞我國已有民法體系,反而是對《民法通則》第134條關于民事責任方式規定的一次基于社會現實需求的新發展。


      此外,2009年頒布的《食品安全法》第96條第2款規定:“生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品,消費者除要求賠償損失外,還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金?!?013年通過的新修改的《商標法》在第63條第1款規定:“對惡意侵犯商標專用權,情節嚴重的,可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額?!边@兩個規定都是在一般侵權法以外的單行法中對特別侵權行為適用懲罰性賠償的規定。2013年頒布的新《消法》第55條第2款則是以《侵權責任法》第49條為基礎而制定的,但它將調整對象從產品擴大到了服務,且最為重要的是對懲罰性賠償的金額予以了限定,規定經營者明知商品或者服務存在缺陷,仍然向消費者提供,造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的,受害人有權向經營者要求所受損失(包括精神損害賠償)二倍以下的懲罰性賠償。[8]而新《消法》第55條第1款中對經營者提供商品或者服務有欺詐行為時規定的懲罰性賠償,多數學者認為是一種違約責任,而非侵權責任。[9]另外2003年最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中的懲罰性賠償的規定則是對舊《消法》第49條的適用。


      總之,目前懲罰性賠償在侵權法中的適用范圍尚很窄。但從實證觀察和法教義學角度而言,它已在我國一般和特別侵權法中扎下了根,且呈擴張的發展趨勢。


    二、擴大適用的理由


      《侵權責任法》第一條明確規定了該法的立法目的:“為保護民事主體的合法權益,明確侵權責任,預防并制裁侵權行為,促進社會和諧穩定,制定本法?!倍鵀槌浞?、有效地實現此立法目的,應擴大懲罰性賠償在侵權法中的適用。該制度具有賠償、制裁、威懾和預防、進行社會控制和矯正等多種功能,通過這些功能的充分發揮,可更有效地實現該法所追求的立法目的,同時可更好地實現《民法通則》和《侵權責任法》所追求的目標,即嚴格保護民事主體的合法權益,對被侵權人進行真正的損害填補和全部賠償。


    (一)更完整地賠償受害人的損失


      懲罰性賠償是一把非常有價值的救濟和捍衛受害人權利的利劍,它能更加全面和充分地賠償受害人所受損失,使受害人真正獲得完整的賠償和恢復。從法教義學角度而言,這也正是《民法通則》和《侵權責任法》所追求的目標。但如何能使被侵權人獲得全部賠償,卻是一個需要不斷深入思考和認識的問題。在此,我們或許應重新審慎思考懲罰性賠償使被侵權人真正獲得完整的恢復、也即獲得全部賠償的法律價值。目前我國學者一般僅從這些角度探討懲罰性賠償的賠償功能,即當受害人沒有獲得精神損害賠償或所獲賠償不充足,或有時所受的人身傷害損失難以被證明時,懲罰性賠償可起到對受害人的救濟和補償功能;另外它能補償受害人所支付的訴訟費用。[10]而本文將結合懲罰性賠償在國外的司法實踐和理論研究中的最新發展,從兩個新的角度對懲罰性賠償的這種特殊賠償功能作更深入的分析。


    1. 懲罰性賠償能補償受害人所受到的道德損害


      按康德的平等主義理論,因我們是人類,故我們是有價值的,我們每一個人是“本身的目的(end-in-himself)”。從該意義講,我們每一個人在價值上是平等的。我們每一個人有義務去平等地尊重作為我們的同類的每一個其他人,因為每一個人都是一個獨立自主的、理性的人??档碌倪@一關于人的價值和平等性的理論對于現代社會具有深遠的影響,獲得了世人的廣泛認同。美國哲學家漢姆普藤在康德的這一理論基礎上提出,因我們每一個人作為目的都具有內在的價值,故道德便要求我們每一個人應當尊重其他人,尊重他們以及我們自己的作為人的尊嚴;在生活中一般每一人的行為都是具有表達性的,而其中一些具有表達性的行為卻能導致人的價值的“降低(diminishment)”和引發一種“降格(或被貶低)的表現(appearance of degradation)”,從而產生一種“道德損害(moral injury)”。[11]如當我們以一種故意、邪惡和惡意的方式侵害他人時,我們的行為表達了一種內涵。這種侵害行為所表達的內涵反射出一種判斷,即一些人不具有作為人本應具有的值得被尊重的權利。這種故意、邪惡和惡意(intentional, malicious, wanton)的侵權行為表現了一種侵權行為人對被害人的作為人的價值的蔑視,傳達出了一種自我優越和自我重要的意思,它否認了人與人之間的道德平等性(moral equal)和每一個人所擁有的自主獨立(autonomy)這種人類價值。故故意、邪惡和惡意的侵權行為人對受害人造成了一種道德損害(moral injury, moral harm),侵害了受害人在侵權法上的道德責任利益(moral accounting interest)。[12]而為補償受害人所遭受的這種道德損害,法律須強制侵權行為人負擔懲罰性賠償的義務,迫使侵權行為人向受害人支付自己所欠的道德債務(moral debt)。唯有通過這種顯著的、能被公眾所看到的懲罰性賠償,才能真正徹底地擊敗故意和惡意侵權人通過侵權行為所表達的自我優越性,真正消除故意和惡意侵權行為所導致的當事人之間的不平衡性,從而產生一種“具有表達性的擊?。╡xpressive defeat)”,同時實現對受害人的真正完整補償,使受害人真正恢復到損害未曾發生時的狀況,重新實現當事人之間的真正平衡性。這正體現了一種“以牙還牙、以眼還眼”的詩歌一般的正義(poetic justice)。[13]


      而因毫不顧及他人的權利而恣意妄為(reckless)的侵權行為,同樣會產生道德損害和補償這種道德損害的問題,因這種嚴重的侵權行為同樣是一種非常明顯的具有“表達性的行為”,表達了對他人的尊嚴、價值和平等性的藐視和否認。故也應通過懲罰性賠償來實現對受害人所遭受到的道德損害的補償。


      這種針對道德損害的懲罰性賠償是不同于傳統侵權法中針對一般過錯侵權損害(wrongful loss)的普通填補性賠償的。一般過錯侵權損害包括一般侵權行為引起的物理或經濟上的損失。這種過錯侵權行為通常在物理上是可被證實的,是具體的。而懲罰性賠償中的道德損害則是當侵權人惡意地或毫不顧及他人權利地侵害他人時受害人所受到的一種道德地位的貶低。這種貶損緊緊和這種嚴重的侵權行為所表達的內容相聯系??梢哉f,過錯損害(wrongful loss)產生于侵權行為,而道德損害(moral loss)產生于特定侵權行為的可被譴責的、具有侮辱、蔑視或藐視他人的具有表達性的方式。


      在美國侵權法中,當行為人惡意地、邪惡地或者毫不顧及他人的權利而恣意妄為地侵害他人時,法官有權決定對行為人課以懲罰性賠償。而前述的這種惡意或毫不顧及他人權利的侵權行為給受害人帶來道德損害和侵權人須承擔額外的懲罰性賠償的理論,無疑是對美國侵權法中懲罰性賠償制度的超額賠償(extracompensation)功能的更深層次的挖掘。這也能為懲罰性賠償為何有時也被稱為“超額損害賠償”(extracompensatory damages)[14]提供一種理論上的基礎。


      這種“超額損害賠償”顯然是不同于傳統大陸法系民法中對單純侵害人格權進行救濟的精神損害賠償。盡管傳統大陸法系民法學中尚不存在“道德損害”及針對它通過“報復性的懲罰與制裁(retribution)”而實現的“超額損害賠償”這些概念和理論,但它們顯然符合現代民法學和民法典所追求的一個核心性的基礎法律價值——“人的保護”[15],且它們是對人的自由和平等的價值的更高認識,能從更高的層次反應性地和能動性地實現“人的保護”。故包括我國在內的傳統民法法系國家需用更開闊的胸懷和眼光去認識和接受這些新的概念和理論,去豐富和發展民法學和民法典?,F代民法學和民法典應始終是一個開放的體系,應是能隨社會的變遷和發展而不斷自我革新和完善的體系。[16]


    2.懲罰性賠償能在人身傷亡案例中提供一種更充分的事前賠償


      傳統侵權法在考慮對損害的賠償時一般是從事后賠償(ex post compensation)的角度進行。如《侵權責任法》第16條規定:“侵害他人造成人身損害的,應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用,以及因誤工減少的收入。造成殘疾的,還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的,還應當賠償喪葬費和死亡賠償金?!倍@種考慮的方式在惡意或重大過失地侵權致人重傷或死亡的案例中對于受害人的補償是不充分的。按照這種單純的事后賠償原理,一些大企業可將人身傷亡賠償作為企業經營中的一種成本。當為減少傷亡事故所要支出的成本遠高于支付一般的傷亡賠償金額時,通過成本收益的分析,這些企業則不會采取措施來排除或降低該類傷亡事故的發生。如在美國的格瑞穆芍訴福特汽車(Grimshaw v. Ford Motor)案中,福特汽車公司知道平淘(Pinto)車型油箱設計存在的問題,但若召回該類車進行修理,則需支付的成本將遠大于不召回修理時所一般支付的發生事故后的傷亡賠償金,通過成本收益分析,則未采取召回措施。格瑞穆芍女士駕駛的該類福特車在被追尾后起火,格瑞穆芍女士被燒死,她帶的小孩格瑞穆芍則被燒成重傷。[17]像在這類案件中,傳統從事后角度計算損害賠償的方法是顯然不夠的。


      美國一些學者提出,在這種侵權人毫不顧及他人權利、藐視他人權利的應受道德譴責的嚴重侵權案例中應采用受害人愿意承擔風險的模式(willing-to-assume-risk-measure)從事前賠償的角度(ex ante compensation)對受害人的損失進行補償。[18]這種模型是一種計算生命價值的經濟學上的方法。在美國,政府部門(如環保部等)利用這種方法來衡量減少一些與政府規章相聯系的致命性風險的價值。例如,假設一個工人面對一份具有萬分之一的發生死亡事故可能性的有風險的工作,他愿意接受至少900美元的年薪而選擇做這項工作。則對于他而言,接受900美元的薪酬與面對所預期的事故成本之間是相等的,也即:900=1/10,000 ×損失的貨幣價值。則此時發生死亡事故時的損失價值為900萬美元。當死亡危險發生的可能性上升時,則工人要求的薪酬也將上升。當時死亡事故的發生率為100%時,則一般給多少薪酬也沒有工人愿意接受這種工作。此時正好說明生命價值的無限性。用這種方式計算出的死亡賠償金額被稱為“統計學上的生命價值(value of statistical life)”。[19]它體現了一種在金錢和死亡的小風險之間進行的交易和換算。它是以對勞動力市場上大量的不同風險的工作和相應的薪酬的統計分析計算為基礎而最終得出的。通過這種方法能從事前角度更精確地計算或衡量出死亡事故發生后對受害人的金錢損害賠償數額,從而為懲罰性賠償提供重要的參考依據,最終使受害人能被更完整地補償。當然這種方法是以大量的統計數據為基礎的,目前主要在食品、藥品、一般產品和環境方面的風險責任領域中被予以考慮。


      傳統的事后賠償辦法實質上暗含著法律允許在事故發生后侵權人可與受害人強制進行交易,也即侵權人實施了侵權行為,只要對侵權行為的損害后果付出補償、支付一個傳統的“補償性賠償”的代價就可以了。這顯然違反受害人的意思自治。而“統計學上的生命價值”這種從事前角度計算傷亡賠償金的模式則體現了對受害人的自由選擇和意思自治的尊重,更加符合民法的精神實質。在侵權人惡意或毫不顧及他人權利的嚴重侵權案例中,它無疑能給受害人更加充分和完整的賠償,在客觀上也迫使侵權人須主動采取措施降低或者消除自己行為中的風險,真正實現行為自負、風險自負的原則。從這一角度也能更合理地解釋,為何在美國當一些大公司毫不顧及他人的權利而僅通過成本收益的分析,為了盈利推進一些應受道德譴責的經營模式,結果導致法院判令其向受害者支付巨額懲罰性賠償的法律現象。這其中典型的案例便是美國菲利普·莫瑞斯香煙公司訴威廉姆斯(Philip Morris USA v. Williams)。[20]在該案中,菲利普·莫瑞斯香煙公司采用欺詐的方式,誘使威廉姆斯先生抽其香煙,最終導致他患肺癌而死亡。陪審團判令向他的妻子威廉姆斯賠償821,485美元的補償性賠償金和7.95千萬美元的懲罰性賠償金。[21]


      在這種侵權人毫不顧及他人權利、藐視他人權利的、應受道德譴責的、導致受害人重傷或死亡的嚴重侵權案例,從事前賠償的角度通過懲罰性賠償對受害人進行全部賠償的理論和模式,值得我國侵權法用更開放的眼光去認識和接受。


    (二)更有效地實現制裁功能


      懲罰性賠償還可有效地對嚴重侵害受害人的侵權人進行制裁,也即對私法上的侵權(或簡稱為私犯,private wrong)進行懲罰,從而實現私法上的特殊制裁和報復的功能。這是美國一些學者在探討近年來聯邦高等法院關于懲罰性賠償的幾個案例[22]的基礎上不斷發展出的一個重要新理論,是對懲罰性賠償制裁功能的新認識。[23]


      如美國大法官波斯納所說:“犯罪行為和侵權行為經常是交織的?!盵24]不過,盡管犯罪行為和侵權行為可能來自于同一個違法行為,但它們是不同的違法行為,侵犯了不同客體的權利。侵權是針對個人的一種私法上的違法(即私犯),而犯罪是針對整個社會和國家的一種公法上的違法(即公犯,public wrong)。[25]例如A惡意毆打B,則A即針對B構成了一種私犯(A引起了B的痛苦、屈辱和恐懼),又針對社會構成了一種公犯(A危害了社會秩序和擾亂了社會和平)。公犯一般由公訴人通過公訴進行救濟,私犯則由受害人或其近親屬通過民事訴訟或刑事附帶民事訴訟的方式進行救濟。[26]一般而言,刑法的目的是通過懲罰去保護和捍衛整個社會的利益,而作為民法的侵權法則是為了賠償受害人所受到的損害。但是,在惡意或毫不顧及他人權利的應受道德譴責的嚴重侵權行為中,懲罰性賠償則為受害人提供了一把可實施法律限度內的懲罰和報復、從而捍衛其私權的利器。[27]在這種嚴重侵權行為(例如毆打他人、惡意欺詐他人、銷售有毒有害的食品等)中,侵權人通過凌辱受害人從而侵害了受害人的尊嚴,其侵權行為表達了對受害人的藐視和不尊重。對于這種帶有侮辱性的、侵害了他人尊嚴的侵權行為,補償性的賠償是不足夠的。一個正常的、有尊嚴的受害人當然會合情合理地渴望懲罰和報復(revenge)對方,這是人所具有的一種本能,唯有此受害人才會感到滿足,才能感到正義被伸張和捍衛了,才能恢復以往的平衡和平靜。[28]


      有人或許會提出,報復或復仇是以看到別人的痛苦而獲得愉悅和滿足的,具有原始性和不文明性,是非正義的。但事實上,報復或復仇是人的一種自然本能反應。當我們通過法律制度來控制報復或復仇,使報復或復仇的沖動和追求被控制在一定的法律框架中時,我們便能解決這些擔心和質疑。事實上,允許被控制的報復或復仇能更好地實現正義這一目標。由于一般正常的人都有強有力的、本能的報復或復仇的沖動,在法律的框架內給予這種報復或復仇沖動一個合法的釋放途徑則會防止受害人在法律之外尋求報復或復仇。如霍爾姆斯所指出的:“若法律不去幫助人們進行報復或復仇,人們將會追求法外報復或復仇,以滿足報復或復仇的熱情。故法律別無選擇,只好滿足這種熱情和渴望,從而去避免私人報復或復仇的更大邪惡?!盵29]在英美早期的法院判決中,支持懲罰性賠償的合理性的一個重要依據便是它能夠阻止受到凌辱的受害者去追求法外的私人報復或復仇。[30]


      另外,允許作為對私犯進行制裁的懲罰性賠償能捍衛受害者的尊嚴。學者塞卜克(Sebok)闡釋,當侵權人實施侮辱受害者的尊嚴的嚴重侵權行為時,他至少侵害了兩種權利:基本的私權(包括對人生安全、財產等的權利)和被對待為一個其基本私權被他人尊重的人的權利。[31]補償性賠償救濟第一種權利的被侵害。懲罰性賠償則救濟了第二種權利的被侵害,它使受害人能將其道德地位與侵害人的道德地位重新進行平等化,使兩人之間真正實現事后的扯平(getting even)。[32]故懲罰法賠償是對侵權者的一種“公然的擊?。╡xpressive defeat)”,它否定了侵權人的優越性,是對雙方道德平等性的一種公開宣告。[33]它在客觀上對社會也起到了一種良好的道德教育(moral education)[34]的效果??傊?,懲罰性賠償通過懲罰和制裁更能體現出人們對自由和尊嚴的熱愛,更能維護和促進社會的和平。而從嚴格法教義學角度而言,制裁侵權行為,促進社會和諧穩定,也正是我國《侵權責任法》所追求的立法目標之一。同時對那些非常惡劣的民事違法行為處以民法上的制裁也正是《民法通則》第134條第3款所追求的目標。而如何實現對侵權行為的有效制裁,懲罰性賠償無疑為我們提供了一條有效路徑。


    (三)更有效地實現威懾和預防的功能


      懲罰性賠償的另一個重要功能便是能起到有效的威懾和預防作用(deterrence,也即遏制作用)。正如美國的法院長期以來所主張的:“懲罰性賠償可恰當地被使用來強化一個州的懲罰非法行為和遏制其重復發生的合法利益?!盵35]其實更精確地說,懲罰性賠償通過懲罰非法行為,可以實現制裁(retribution)和遏制(deterrence)的雙重功能。制裁和遏制是懲罰這一枚硬幣的正反兩面。懲罰性賠償通過懲罰私犯,可實現制裁這種嚴重侵權行為的目的,通過這種制裁又可以產生威懾和預防的效果。這種效果包括了遏制侵權人再次實施侵權行為的效果(即特別預防)和遏制社會上任意第三人實施該類侵權行為的效果(即一般預防)。故在這里通過懲罰私犯,實現私人的法內報復,附帶地產生了警示社會第三人和維護社會公共利益的效果。這也從一個側面體現了懲罰性賠償制度所具有的功能的多樣性。不過,這種警示社會第三人的公共威懾作用不應成為懲罰性賠償的主要推動力和目標,否則將會混淆私法上的懲罰性賠償與公法上的刑法制裁手段之間的本質差別。[36]


      再進一步,懲罰性賠償也可實現法經濟學中所主張的最佳預防的效果(optimal deterrence)。它可被用來保證侵權人將其行為的全部社會成本進行內化。但傳統的補償性賠償將經常不能充分有效地實現這一目標,因為侵權人常能逃避法律對其責任的追究。這尤其是當侵權人對社會眾多人實施分散的輕微的侵權損害時。一個理性的行為人或組織可能將因此進行一些經濟上缺乏效率的行為,也即這些行為將給社會帶來更多成本、而非收益,因為他知道他將能獲得行為的全部收益,但可能只被迫承擔一小部分成本。而懲罰性賠償則可確保讓那些潛在的違法者明白,他們將須被迫內化他們行為的全部成本。這將會產生恰當的激勵效果,促使他們只進行在經濟上有效率的行為,并支出必要的資源去避免引發損害。[37]這種最佳預防的功能不同于刑法中的一般預防。后者是一種完全、絕對的預防,所追求的目標完全是為了社會的一般公共利益。而前者在本質上仍是一種私法上的預防,只要行為人愿意支付其行為成本,他仍應可繼續進行該行為。


      預防侵權行為,是我國《侵權責任法》第1條所述的立法目的之一。而如何實現有效的預防,則需要深入思考。我國過去的侵權法理論一直強調通過使侵權人承擔損害賠償從而實現威懾和預防的社會效果,但顯然這種使侵權人僅承擔填補損害的賠償方式很難產生強的威懾和預防效果。在具有惡意或毫不顧及他人權利的、應受道德譴責的嚴重侵權的場合,懲罰性賠償無疑為我們提供了一個實現良好的威懾和預防效果的利器。


    (四)能實現其他多種社會調整功能


      美國大法官伽一道·凱勒布埃斯(Guido Calabresi)認為,侵權法在美國社會中承載了多重功能。[38]而美國侵權法中的懲罰性賠償制度由于為了適應社會和技術的變化所帶來問題的需要也同樣履行了多種功能。從英國最早發生在1763年的兩個懲罰性賠償判例[39]到后來250多年的發展中,該制度展現出了不斷面對和回應新出現的社會問題、不斷豐富和發展的歷史。而這些功能對于正處于轉型和快速發展的、亟需社會治理創新的我國應同樣具有重要意義。


    1. 矯正處于強勢地位的富人、大公司或政府濫用地位和權力


      懲罰性賠償制度在英國的起源便是在1763年的兩個案例(Wilkes v. Wood, Huckle v. Money)中作為懲罰政府濫用權力的一種手段。這兩個案例起源于政府追訴一家經常批評政府的報紙的出版者和印刷者。在威爾克斯(Wilkes)案中,該報紙的出版者、同時為國會議員的威爾克斯先生訴訟國務卿侵權,因該國務卿頒發了搜查威爾克斯先生的家的令狀。[40]哈考(Huckle)案涉及到該報紙的一名雇員因該令狀而被逮捕和拘禁。[41]英國大法官凱姆敦(Camden)在哈考案的判決中創設了“示范性賠償(即懲罰性賠償)”這一詞語,用來描述當實際損害賠償微小時另外判處的一筆巨大的賠償。他選擇“示范性”一詞反映了該賠償在矯正權力濫用中的作用。在如同這兩個案例的類似案件中懲罰性賠償的存在,有力地幫助了在英國建立這樣一種有益的原則,即任何人都不得凌駕于法律之上,無論他如何有權勢。


      后來,懲罰性賠償不斷演化,進而用來懲罰那些有權勢的、濫用其地位和權力的富人。例如在一些誹謗案中,法官或陪審團認為富有的、有高社會地位的人在社會中的影響力更大,他們對普通人的誹謗在社會中具有更強的損害性,只有對他們科以懲罰性賠償才能更有效地使富人慎言。[42]


      再后來,隨工業化和技術化的推進,該制度也演變為一種針對大公司(如鐵路公司、汽車客運公司、煤礦企業、石油公司、金融類公司等)因重大過失而危害社會公眾安全或惡意欺詐客戶的嚴重侵權行為的社會控制工具。這類案例不勝枚舉。在美國,近幾十年來金融侵權案例成為被判處懲罰性賠償的第二大類案例,僅次于一般的故意侵權案例。[43]這體現出懲罰性賠償制度及時應對社會的變化和需要,通過對大的金融公司因其惡意欺詐客戶或漠視客戶權利而科以懲罰性賠償,達到對普通金融消費者更強保護的目的。


      懲罰性賠償的這種社會矯正功能對于處于社會轉型中的我國具有特別重要的意義。目前我國已進入“中等收入”國家和成為世界第二大經濟體,但現實中貧富差距巨大,遠超過國際警戒水平,潛在社會矛盾和風險巨大。[44]盡管如此,社會中許多富人為富不仁,侮辱或藐視性地侵害社會貧弱者的事件時有發生,社會反響巨大。再者,我國經濟中國有大型企業壟斷現象嚴重,企業治理水平不高,漠視和侵害消費者的現象較為嚴重。[45]在金融領域,金融欺詐、金融侵權現象同樣比較嚴重,在我國亟需提高對處于弱勢地位的金融消費者的保護。[46]此外,我國一些政府機關和官員濫用權力的現象不為少見,如非法搜查、非法拘留或逮捕、非法動拆遷等。[47]面對這些社會問題,我們應勇于利用這把利器,矯正不公,捍衛正義,同時推動國民正義感和正義精神的構建。


    2. 補充刑法的作用 


      在刑法和侵權法之間有一個交織的灰色地帶。在這一地帶,有一些嚴重的侵害行為可能很難被追究刑事責任,而不讓其承擔相應較重的法律責任,則會縱容這類侵害行為,不能對加害者起到足夠的制裁和威懾效果。同時,在這個交織的灰色地帶,民法上的制裁應優于刑法的制裁,因為刑事責任的后果非常嚴厲,對當事人影響巨大。[48]在任何嚴格保護個人自由的國家,刑法的適用應被嚴格控制。


      進一步,當刑法的執行不到位時,懲罰性賠償可起彌補刑法的作用?,F實中一些事故是由一些奇異的、道德上讓人震驚的民事違法行為引起的,但很難判定它們在法律上的因果關系,故很難被追究刑事責任。如前文所述的美國福特汽車平淘車型油箱設計缺陷案。在每一個案件中唯一的客觀事件是汽車碰撞和隨后的著火。只有當調查和統計分析許多同類的事故后,才可能發現其中汽車起火是由于油箱的設計缺陷而引起的,否則只能認為是一般的汽車碰撞事故而已。而警察一般不會花費那么大的人財物力去做那種大量的調查和統計分析工作。但懲罰性賠償可為受害者和他們的律師提供經濟上的激勵去完成這種工作,最終使違法行為得到懲罰。這一點對于調查和起訴白領犯罪者尤其有意義,因為他們的犯罪行為一般具有很高的專業性和復雜性,他們一般也能聘請更好的律師為他們服務,他們甚至可能會利用他們的財力和社會地位去影響對案件的調查和起訴。[49]另外,法律對于白領犯罪的規定也常更模糊??梢哉f,刑法對于打擊低社會階層者和窮人的犯罪非常有效,對于追究和制裁高社會階層者和富人的犯罪行為則不夠充分,而懲罰性賠償制度則正好能彌補和矯正這種不足。


      懲罰性賠償的這種補充刑法的功能對我國非常有意義。因歷史傳統等因素,我國一直傾向于用刑法進行社會控制。但隨我國社會文明的進步,緩釋這種傾向(或說保持刑法的謙抑性)是一種必然的趨勢。[50]為此,私法中的懲罰性賠償便是一種可供選擇的方式。盡管刑法中有罰金刑,但它畢竟是一種刑罰措施,對當事人的影響仍然巨大。而私法上的懲罰性賠償的嚴苛程度在性質上要低得多。無疑可在履行社會控制的任務上發揮獨特的作用。再者,隨我國經濟和社會的發展,經濟領域的白領違法行為呈不斷上升的趨勢,但由于這類違法行為的專業性、技術性、隱蔽性和法律概念界定的模糊性等特點,調查和追究的難度高,常不能得到有效的制裁和預防。[51]懲罰性賠償則通過私法的路徑為制裁、威懾和預防這類違法行為另辟蹊徑。


    3. 促進私人執法 


      懲罰性賠償通過對原告的超額賠償可激勵原告和其律師對案件進行調查和針對加害人提起訴訟,使他們自己成為“私人檢察官”,從而促進法律的私人執行。[52]之所以賦予這種私人執法的權力是因政府畢竟是有限的,不可能管理社會生活的每一個方面。政府有必要把一些管理和執行的權力分配給非政府的組織和個人。這種分權的思想類似于中央政府和地方政府之間的分權關系,也即中央政府應將許多法律制定和執行的權力留給地方政府,從而調動地方的參與積極性。通過這種私人執法,促進了法律的多元化(legal pluralism),弱化了法律的一元主義和中心主義(legal centralism),從而最終促進了法律的民主化和科學化。[53]而這對于法律的一元主義和中心主義傾向比較嚴重、政府偏好大包大攬的我國具有特別的現實意義。


    三、對可能的反對意見和疑慮的回應


      在《侵權責任法》制定之前和之中,都有一些反對引入懲罰性賠償的意見,[54]或即使贊同引入但也有許多疑慮的意見。[55]在該法制定之后,這些反對的意見或疑慮將可能繼續存在,它們將可能繼續抵制該制度在我國的擴大適用和發展。


    (一)在普通法中對該制度存在過多爭議和疑問


      一種可能反對的理由是該制度在普通法系中存在過多的爭議和疑問,故不宜在我國侵權法中擴大它的適用。的確,該制度在普通法、尤其在美國法中存在這一問題,但這些爭議和疑問并沒有影響該制度在普通法中的穩固存在,反而是通過探討這些爭議和疑問豐富和發展了該制度,也特別突出了該制度在普通法系中的重要社會和法律意義。


      第一,關于存廢之爭。在19世紀,美國兩位學者塞德維克(Sedgwick)和格瑞利夫(Greenleaf)對是否允許懲罰性賠償存在展開了一場學術論戰。[56]當時各個州高等法院也對此問題表述了不同意見。不過因該制度的多種積極社會功能,大多數州還是肯定了它。正如威斯康辛州高等法院在一個判決中所說:“承認示范性賠償的法律是一個英國人熱愛法律所規范的自由的自然產物。它傾向于將陪審團提升為一個負責任的政府工具,減弱私人的報復,抑制那些強勢的、有影響力的和肆無忌憚的人,捍衛弱者的權利,以及鼓勵人們對已經被那些未被刑法認識到或未被懲罰的違法行為所破壞的法律的信心?!盵57]批評懲罰性賠償這種形式的一些法院經常說,該制度是不受法律所喜歡的。如在案件里奧斯訴約旦(Lyons v. Jordan)的判決中,法官主張懲罰性賠償是不受喜歡的,但依據案件事實卻是允許的。[58]但正如有學者所指出的,這些批評意見不帶有什么實質的法律內容,只是更多地反映出了一些法官的個人思想而已。[59]目前,在美國只有內布拉斯加州完全禁止該制度,有四個州(路易斯安納州、麻州、華盛頓州和新罕布什爾州)僅在法律明確允許時才可作出懲罰性賠償的判決??梢?,該制度在美國大多數州已是一項穩固的制度了,所謂的存廢之爭只是歷史上的一段爭論而已。


      第二,關于失去控制和無法預見的爭論。在過去的二十多年中,許多人批評美國的懲罰性賠償太高了,以致失去了控制和無法預見,[60]這也導致美國聯邦高等法院開始利用憲法中的正當程序條款[61]對懲罰性賠償進行控制。[62]如在北美寶馬公司訴高爾(BMW of North America, Inc. v. Gore)案中,該法院主張500倍于補償性賠償的懲罰性賠償是一個違反了實質正當程序的“特別過高的金額”。[63]在國家農業汽車保險公司訴凱姆普佰爾(State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell)案中,主張一位數字內的倍數是更可能滿足正當程序的。[64]不過,該法院在最近的一個判決中采納了學術界的實證研究數據,澄清了在美國大多數的懲罰性賠償案例中懲罰性賠償的金額并沒有失去控制。該判決指出,通過對研究文獻的搜索,發現科以懲罰性賠償的自由裁量權并沒有導致大量的不正常判決;盡管一些研究顯示懲罰性賠償的金額在增長,但懲罰性賠償與補償性賠償的比例的中位數尚低于1:1;最新研究顯示,在各州法院的判決中,懲罰性賠償與補償性賠償的比例的中位數為0.62:1,比例的平均值為2.90:1,標準方差為13.8。[65]故大部分的判決沒有問題,只是小部分的判決中懲罰性賠償的金額過高。不過,對于這些少數過高的判決,可通過立法對判決程序進行嚴格規定或對最高金額進行適度限定或通過上級法院的審查而進行控制。故沒有必要過多擔心懲罰性賠償失去了控制或無法預見。


      第三,關于合憲性的爭議。懲罰性賠償是一種懲罰,但對它的判決適用民訴法的程序,而非刑訴法的程序,因而被告無法享受到刑訴法對于犯罪嫌疑人所提供的諸如證據上要求要排除合理性懷疑、禁止自證其罪、禁止重復起訴同一罪行等特殊程序的保護。故對于懲罰性賠償的確存在“合憲性”的爭議,被稱為“憲法之謎”。[66]對此,目前學者有不同的解釋,其中最有信服力的是美國學者考爾比(Colby)提出的:懲罰性賠償針對的是私犯,而非公犯,其首要保護的是受害人的私利,而非公共利益和國家利益,故它不需要憲法對刑事訴訟程序所要求的更高標準。[67]筆者同意這種觀點。的確,精確劃分民法和刑法之間的界限并非易事,這里有許多不同的主張。不過,美國聯邦高等法院在漢廷頓訴艾垂爾(Huntington v. Attrill)案中提出了一個讓理論界和司法界都比較接受的觀點:“測試一個法律是否是刑法性質的標準應當是看被尋求去被救濟的侵害行為是一個針對公共的侵害行為,還是一個針對個人的侵害行為?!盵68]刑法不同于侵權法,它的根本任務是懲罰具有社會危害性和侵犯了社會公共利益和國家利益的犯罪行為,從而保護社會公共利益和國家利益。美國《權利法案》(也即美國憲法中第一至第十條憲法修正案)的制定者之所以在該法案中規定刑事訴訟程序中的特殊保護原則和制度,是因他們非常害怕國家能進行強迫和壓制的權力。他們害怕國家將使用這種權力去消滅它的政治敵人或加害那些政治上不受喜歡的群體的成員,而這正如同在人類歷史上幾乎每一個國家都曾經那樣做過的一樣。[69]在刑事訴訟程序中國家的利益直接涉及其中,故國家便很可能會濫用它的權力去懲罰被告,而正因為如此,在美國的《權利法案》中也便提高了對刑事訴訟程序的特殊要求。如果懲罰性賠償是被用來維護國家和整個社會的利益,那么它將同樣帶來這樣的問題和擔心。但是,如果懲罰性賠償是被用來單純地維護私人的利益,那么就不會產生這些問題和疑慮。[70]從懲罰性賠償發展的歷史和今天的現狀看,它的確主要是為了懲罰私犯,維護受害人的私利。當然,它在幫助受害人實現其私利的同時,也間接地使社會受益,如它會產生一般預防的效果。但這并不影響它的私法屬性。這正如同侵權法中的補償性賠償也會產生一般預防的效果,從而間接地使整個社會受益。故懲罰性賠償并非一個無法解釋的“憲法之謎”。


    (二)與已有的民法理論相沖突


      自清末清廷開始變法維新、制定《大清民律草案》以來,我國的民法開始繼受大陸法系的民法,并且這種傳統一直延續至今。[71]在我國今天的民法理論中,傳統大陸法系民法中的諸如公法與私法的嚴格劃分、私法中損害賠償原則是填補損害等理論已被廣泛接受,甚至可以說已根深蒂固了。故有學者明確提出,懲罰性賠償的目的、性質和功能與我國民法的目的、性質和功能不符;懲罰性賠償屬于公法性質的法律責任,民法屬于典型的私法。[72]也有學者提出,懲罰性賠償幾乎完全顛覆了私法上損害賠償制度與不當得利制度的結構與原則;允許私人執行的懲罰性賠償完全超越了國家對懲罰權的獨享,破除了懲罰由公法規制的常規;即使一些大陸法系國家部分地引入它,也僅是基于法律技術上的原因。[73]


      首先,筆者認為懲罰性賠償針對的仍是私犯,而非侵害了社會公共利益和國家利益的公犯,故它的根本任務仍是保護受害人這一個體的利益,而不是整個社會公共利益和國家利益;它僅為受害人提供了一個可實施法律限度內的報復和懲罰、從而捍衛其私權的特殊手段,故在性質上仍屬私法范疇,不屬于作為公法的刑法,也不是私法公法化的產物。它具有懲罰和遏制不法行為的功能,但同時從其他角度看它也具有特殊賠償功能。它在美國侵權法中已長期存在,并占據了重要位置,但它并沒有改變侵權法在美國作為私法中的一個構成部分的現實。美國的私法其實與大陸法系中的私法在本質上并沒有不同,其核心部分仍由合同法、侵權法和物權法構成,只是它的內容更豐富和開放。[74]美國諸多侵權法學者也都是從私法的屬性本質展開對此制度的分析的。如茲潑斯科(Zipursky)教授便從私法的本質屬性(即調整平等的特定私法主體之間的民商事法律關系)出發,提出侵權法的理論基石應是“恢復理論(recourse theory)”,[75]再用該理論闡釋懲罰性賠償的屬性。[76]故在本質上,它并不必然地與我國的民法理論相矛盾,只不過需要我們從新的和更開闊的視野看待和評價它。


      其次,嚴格劃分公法與私法,嚴格界定私法中的責任僅是為了填補損害,不能具有懲罰性,懲罰性是作為公法的刑法的特征和任務,私法中不存在懲罰性,這種嚴格清晰地界定概念,繼而構建規則和體系的法學方法是傳統大陸法系概念法學、嚴格法律形式主義和法教義學的典型表現。不過它忽視了法律的現實具體性和多樣性,忽視了對現實法律政策的考量,不利于法律動態的革新和發展,不利于對現實案件的最佳判決。[77]用這種方法否認或限制懲罰性賠償,體現了“路徑依賴”,[78]表現了對形式的過分追求,而忽視了實質,也即忽視了它在現實中的有益作用和功能。故當傳統的大陸法系民法面對懲罰性賠償時,更多地應是革新和發展,豐富其本身的內容,而不是簡單地通過概念和體系對它予以排除或限制。另外,從法學方法論角度而言,單純地一味固守和夸大法律形式主義和法教義學的分析模式,則很可能會忽視法律背后紛紜復雜、變動發展的現實社會,很可能會禁錮法律的創新和發展。[79]而正是由于大陸法系的這些弱點,導致哈耶克等眾多學者提出了國際上著名的普通法系優于大陸法系的論斷和理論。[80]


      再其次,傳統大陸法系國家的《民法典》和民法理論也是處于不斷的革新和發展狀態中的,它們對是否允許私人執行懲罰性和私法規定懲罰性制度的態度也是在逐漸改變的。如德國通過2002年債法現代化的改革,在其《民法典》第241a和661a條中便設立了具有“民法上的懲罰性特征(zivilrechtlicher Sanktionscharakter)”的規定。第241a條第1款規定:“當企業向消費者遞送事先沒有被預訂的商品或履行事先沒有被預訂的其他服務時,針對消費者的請求權不能被建立?!边@一款的規定完全排除了在投遞沒有被預定的商品的情形中企業針對消費者的任何法定請求權和合同請求權。按德國多數學者的觀點,這其中包括來自于德國《民法典》第985條和812條的所有物返還請求權和不當得利請求權。[81]消費者可將被遞送來的商品消費掉、扔掉或毀掉,但不承擔任何責任。[82]第661a條規定:“企業向消費者寄送了獲獎通知或其它類似的通知,且通過這一寄送活動激發了這樣一種印象,即消費者已獲得一個獎項,則企業須向消費者給付該獎項?!边@一條是通過建立強制性地遵守獲獎通知而實現對消費者和正常競爭秩序的保護。它構建了一種法定的債權債務關系,具有一般民法上的懲罰性特征。[83]依德國聯邦高等法院和憲法法院的判決,該條是不違反憲法的,它規定的不是德國《基本法》第103條第3款[84]意義中的類似于刑罰性的懲罰。[85]另外,盡管德國在其《民法典》的侵權法部分沒有規定懲罰性賠償,但德國聯邦高等法院近十多年來在一些侵權判例中通過大幅提高精神損害賠償的數額這一間接的方式來實現對一些嚴重惡意侵權行為的懲罰和遏制作用。[86]德國有學者據此提出,從趨勢上看德國和美國在懲罰性賠償制度上的差異實質上在逐漸縮小。[87]此外,法國近年來正準備對其《民法典》進行自頒布以來規模最大的一次修改。2005年《民法典》修改起草小組向司法部提交了“債法和時效取得法的改革建議稿”。[88]該草案建議稿的第1371條[89]規定了針對顯著故意的、尤其同時是為了獲利的侵權行為法官可判決侵權人在支付補償性賠償之外必須同時支付懲罰性賠償。這一規定為懲罰性賠償進入到法國民法中打開了大門。


      最后,從全球法律移植的新趨勢來看,隨過去幾十年中全球化趨勢的增強,各國市場經濟的發展、深化和趨同,與市場經濟相應的法律制度的趨同性(convergence)也不斷增強。而在這一趨同過程中,由于美國擁有廣闊統一的北美大市場,經濟極其活躍、繁榮和富有創新力,始終走在全球的最前列,而其調整市場經濟的法律制度的設計與實驗也始終走在國際最前沿,其他許多國家為了提高本國的競爭力,則常積極借鑒美國的法制,從而呈現出法律移植的總趨勢是從美國的諸多普通法制度被移植到傳統大陸法系國家(也包括其他普通法系國家)的趨勢。[90]而傳統大陸法系國家也藉此進行著傳統法制和理論的現代化和國際化。以德國為例,在過去幾十年中在合同法、產品侵權責任法、公司法、保險法、銀行法和證券法等私法和特別私法中都借鑒了美國普通法中的許多制度,以更好和更有效地適應和調整現代經濟和社會。[91]而懲罰性賠償作為美國侵權法中具有能動性和多種積極功能的制度也正在被越來越多的大陸法系國家所借鑒,[92]對它的移植也帶動了傳統民法法系國家侵權法立法、司法和理論的革新。


      總之,懲罰性賠償制度在本質上并不必然與大陸法系的民法理論相沖突,只不過需要我們用更開放的眼光去看待它。惟有此,大陸法系和我國的民法才能更好地適應現代社會發展的需要,才能肩負起主動應對和調整現代市民社會的重擔。


    (三)被侵權人獲得意外收益


      還有一個可能反對擴大適用懲罰性賠償制度的理由是被侵權人會因此而獲得意外收益。它是眾多大陸法系學者一直所擔心的。[93]


      本文主張懲罰性賠償針對的是侵權人嚴重侵害受害人私人利益的私法上的侵權行為,也即私犯,這種惡意或毫不顧及他人權利的、具有侮辱或蔑視他人表達性的、應被道德譴責的嚴重侵害行為不僅給受害人造成了傳統侵權法中的一般過錯侵權損害,而且給受害人造成了一種道德損害。而懲罰性賠償正是針對這種道德損害所施加的一種兼具制裁和威懾作用的特殊補償。它在性質上不同于中彩票,也不構成受害人的不當得利,它是受害人基于法律的正義、基于人們對自由和平等的特別熱愛和尊重這種理念而應得的。


      再者,為促進私人執法,積極實現和發揮懲罰性賠償的多種功能,對啟動這一程序的受害人及其律師予以經濟上的激勵完全是應當和必要的。當法律和權利僅停留在紙面,沒有人主動去維護法律和權利時,是無法實現法治國的宏偉目標的。正如耶林所言,每一個公民都應“為權利而奮斗”。[94]而為了激勵和促進這種富有正義和深遠社會意義的行為,為當事人及其律師給予一定的經濟支持和獎勵完全是合理的。而這里的獎勵與我國的王海知假買假而由此獲得多倍賠償的情況是完全不同的,它是當事人在被動地被侵權人侵害了權利之后通過訴訟而取得的金額,故也不必擔心出現頗富爭議的王?,F象。


      除懲罰性賠償外,美國保護消費者等社會弱勢群體的另一把利劍是集團訴訟。目前已有許多歐洲國家部分地移植了該制度。[95]但這些國家在制度設計上都嚴格限制了原告律師的收入。美國有學者指出,這一點區別于美國的差異將會導致這些國家引入的集團訴訟制度無法在現實中被啟動、組織和實施。這正如這些國家都有了火車和鐵軌,但卻沒有美國那樣的開火車的司機一樣。[96]而歐洲國家和我國在設計懲罰性賠償制度上也都存在這種同樣的問題。故現實需要我們用更開闊、更符合人性和經濟學的理念去設計法律制度和向社會供給法律產品。


    (四)用精神損害賠償制度替代懲罰性賠償制度


      有學者提出,在我國現階段,非財產損害的賠償應以精神損害賠償為主,在個別侵權類型中可有限度引入懲罰性賠償。[97]


      的確,在普通法系中,一些學者主張懲罰性賠償的最初起源便是為了賠償無形的精神損害,因當時損害賠償的概念很窄,尚不存在明確的精神損害賠償。[98]不過,最近也有學者通過深入地對許多英美早期的懲罰性賠償案例和當時學說的研究提出,懲罰性賠償最初并不是為了賠償今天所說的因侵權行為所引起的受害人的精神上的痛苦(如沮喪、受驚和絕望等),而是針對惡意的、邪惡的侵權行為給受害人帶來的侮辱、貶低、尊嚴的損害等,也即是一種更高層次上的道德的損害;對于這種侵害本應通過決斗的方式進行報復或復仇,但法官為了防止家族間綿延不斷的血腥復仇和維護社會的和平,故對侵害人科以懲罰性賠償,以實現懲罰、威懾和滿足受害人的報復愿望等功能。[99]但不論懲罰性賠償在起源上與精神損害賠償的關系如何,隨時間的推移,損害賠償的范圍不斷擴大,在普通法系中后來有了明確的精神損害賠償,而懲罰性賠償制度則繼續存在,且它明確區別于精神損害賠償。有學者指出,在19世紀30年代之后的幾十年中,懲罰性賠償中最初可能具有的賠償功能則幾乎完全消失了,它的目的完全成為為了懲罰和遏制那些惡意的、邪惡的、粗暴的、不道德的侵權行為,而不是一般意義上的損害賠償。[100]在今天的普通法系中,懲罰性賠償與精神損害賠償完全是不同的制度,它們的性質和功能完全不同,并不具有可相會替代性。


      在我國今天努力發展自己的侵權法律制度時,已完全沒有必要將懲罰性賠償與精神損害賠償進行混淆或互換。經過幾十年的發展,我國已初步構建了較為明確和完備的精神損害賠償制度。[101]而侵權法中的懲罰性賠償制度的構建則剛起步。之所以引入該制度,主要取決于它強有力的社會調整功能和我國社會對此的急需。[102]而這些功能是精神損害賠償所不具有的。當然,我國也可以向德國等歐洲國家一樣,在完全沒有或者僅部分地引入懲罰性賠償之前,為實現對一些特別嚴重的惡意侵權行為的懲罰和遏制,通過大幅提高精神損害賠償的方法來完成。但這種做法應只能是一種暫時的權宜之計。從長遠看不宜長期續存在,因為它可能會扭曲精神損害賠償制度,偏離精神損害賠償最初的補償侵權行為帶給受害人的精神痛苦的基本思想,使它的數額確定在司法判決中具有不確定性。[103]


    四、應如何擴大適用


    (一)適用的范圍 


      在《侵權責任法》制定之前,學術界對懲罰性賠償在我國侵權法中的適用范圍提出了諸多不同主張。如有的主張應僅適用于產品責任,[104]有的主張應適用于故意侵害他人生命、身體、人身自由、健康或具有感情意義財物的情況。[105]有的認為只要有故意或重大過失侵權情況即可適用。也有學者從現代事故風險社會中大規模侵權案件頻發的角度提出,針對大規模侵權所導致的嚴重損害后果,侵權法應設立懲罰性賠償的一般規定。[106]不過最終我國《侵權責任法》采取了非常謹慎的態度,僅在產品責任中規定了懲罰性賠償。


      筆者認為,隨懲罰性賠償逐步被我國的立法者、司法機構、學者以及整個普通民眾的接受和認同,我國應進一步擴大該制度在我國的適用范圍。在短期內,可針對一些社會影響大和亟需強化遏制的特殊侵權類型,例如知識產權侵權、不正當競爭行為或壟斷行為產生的侵權、國家機關的侵權行為、證券公司、保險公司和基金管理公司侵害金融消費者的侵權行為和環境侵權等,通過修改相應的單行法,也即知識產權法、[107]反不正競爭法、反壟斷法、[108]國家賠償法、證券法、保險法[109]等法律,從而引入該制度。但從長遠看,我國應修改《侵權責任法》,在其第2章“責任構成和責任方式”中,或者在未來《民法典》[110]的侵權法部分中,建立懲罰性賠償的一般條款,即規定:“由于侵權人的惡意動機或對他人權利的毫不顧及與漠視,對他人實施了粗暴的、應受嚴厲道德譴責的侵權行為,則可被科以懲罰性賠償?!睆亩鴮⑵溥m用擴大到所有類型的侵權行為,即只要該侵權行為除具備侵權行為的一般要件之外還具有這兩個特殊要件:①侵權人在主觀上具有惡意或者對他人權利毫不顧及與漠視;②該侵權行為應受到嚴厲的道德譴責,則此時法官即有權衡量和判決對侵權人科以懲罰性賠償。在構建該一般條款之后,我國應對分散在《消法》、《食品安全法》和《商標法》等單行法中的懲罰性賠償規定進行修改,使它們與該一般條款保持一致,除非個別單行法另有特別情況需作出不同特別規定。


      之所以擴大其適用,首先是因它具有多種社會調整功能,能滿足社會和經濟發展中的許多客觀需要。其次,可更充分地發揮侵權法的多種社會調整功能。我國傳統侵權法的功能主要是填補損害,而通過懲罰性賠償在侵權法中的擴大適用可豐富侵權法的社會調整功能,使侵權法能動態地或能動地回應和適應社會的發展,同時也使法官能履行更多的捍衛社會正義的現實任務。再者,可實現我國侵權法中侵權責任的一致性和平衡性。懲罰性賠償是以行為人的主觀狀態和行為的道德可譴責性為衡量標準的,在產品責任中的侵權行為可被科以懲罰性賠償,在其他領域中同樣惡劣、甚至更惡劣的侵權行為為何就不能被科以懲罰性賠償?這顯然是與法律責任的一致性和平衡性相矛盾的。最后,對該制度的擴大適用是符合現代法律移植的新趨勢的,它將促進我國侵權法的現代化。我國正在努力構建更加平等、自由和更加尊重他人的尊嚴和權利的現代文明社會,這為該制度在我國更大程度上的移植創造了條件和需求。我國法律的理論和實踐應能動地回應這種經濟和社會的新發展。[111]


      此外,針對筆者提出的懲罰性賠償的一般條款,有三點需被特別說明。一是盡管筆者在前文中指出懲罰性賠償對于矯正處于強勢地位的富人、大公司或政府濫用地位和權力有重要作用,但這并不意味著它應僅針對此類主體。因為該制度的核心在于懲罰和威懾那些主觀惡意程度高、道德上應受嚴厲譴責的嚴重侵權行為,故即使普通的社會主體實施了此類行為,也可被科以懲罰性賠償。只不過在現實中該制度對于矯正富人、大公司或政府的此類嚴重侵權行為會有更好的現實效果而已,否則這類主體很容易利用自己強大的財力通過支付通常數額不高的補償性賠償而對自己的行為不認真進行反思和反悔,繼續肆無忌憚地行事。[112]故筆者建議的懲罰性賠償的一般性條款是針對所有民商事主體的。


      二是按此一般條款,并不意味著一切故意或重大過失的侵權行為都可以或必然產生懲罰性賠償。只有對那些具有嚴重惡意的、邪惡的或者完全漠視他人權利的均應受到道德上嚴厲譴責的粗暴侵權行為,法官才有權決定科以懲罰性賠償。當這一原則性制度確立之后,需要法官在實踐中通過判決逐漸形成適用懲罰性賠償的類型化案例群。例如一般可借鑒美國的經驗,在那些惡意毆打、誹謗或侮辱他人;惡意地、肆無忌憚地侵入或毀滅他人財產;進行惡意的、欺詐性的行為,如欺詐性地銷售舊車;鐵路公司或其他客運公司的員工粗暴地侵害乘客;金融企業惡意欺詐客戶;保險公司惡意地或欺詐地對待投保人;[113]醉酒駕車至他人傷亡;[114]嚴重侵害消費者權益的產品責任;[115]等案例類型中適用懲罰性賠償。而對于這些惡劣的、應受嚴厲道德譴責的粗暴侵權行為科以懲罰性賠償,絕對不會影響人們的正當行為自由或抑制社會的應有活力,反而會捍衛和激發人們的正義感和道德感,鼓舞民眾去創造崇尚正義和道德的現代文明社會。


      三是應僅在侵權法中擴大懲罰性賠償的適用,而一般不應將其擴展到合同法中。因為根據現代合同法的主流觀點,在合同法中一般應允許效率違約,即合同當事人擁有違反合同的“權利”,只要他們做好了賠償對方當事人的合同損失的準備。依該理論,在一些情況下,如果合同一方選擇違約,而與第三人進行合同交易,他從與第三人的交易中獲得的收益高于他因違約而向合同另一方支付的賠償時,則此時他的違約對他是有益的,而合同另一方也沒有因此而最終受損失。從社會利益的角度看,這種最終結果是更好地實現了社會資源的分配和利用。所以合同法中一般不應允許懲罰性賠償,否則將會阻礙效率違約。故美國的《合同法重述(二)》、大部分的學者和法官都否定對違約行為課以懲罰性賠償。[116]我國也應借鑒此原則。


    (二)數額的大小 


      懲罰性賠償的數額如何確定和限制?我國《食品安全法》規定了食品價款的十倍的懲罰性賠償金?!肚謾嘭熑畏ā吩诋a品責任中只規定有權請求相應的懲罰性賠償。而新《消法》規定提供缺陷商品或服務,造成消費者或其他受害人死亡或健康嚴重損害的,受害人有權向經營者要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償。另外該法規定在提供商品或服務有欺詐行為時,科以商品價款或服務費用的三倍的懲罰性賠償。[117]


      的確,懲罰性賠償數額的確定和限制是一個涉及到諸多考量因素的問題。不過筆者認為,在懲罰性賠償金額的確定上,應借鑒美國的模式,首先為法官規定一定的考量因素,但同時賦予法官一定的自由裁量權,以滿足個案的具體需要和各地不同的經濟、文化和法律政策等現實的需要。我們不應將懲罰性賠償的倍數規定得很僵硬,因為這樣會影響懲罰性賠償的功能的具體發揮。[118]故我國可借鑒美國聯邦高等法院的判決經驗,在懲罰性賠償數額的確定上規定“法官應綜合考慮下列因素判決侵權人承擔相應的懲罰性賠償:(1)懲罰性賠償金與被告行為可能引起的損害或實際發生的損害之間是否合理相關;(2)被告行為應受道德譴責的程度;被告行為的持續期間;被告是否知悉或隱藏不法行為以及過去相同行為是否存在及其頻率;(3)被告不法行為的獲利可能性、應否去除該項利益及是否應使被告承擔損害;(4)被告財產狀況;(5)所有訴訟成本;(6) 被告是否因該不法行為受到刑事處罰(若是,應減輕賠償);(7)被告是否因該不法行為受有其他民事賠償責任(若有,應減輕賠償)?!盵119]進一步,為了防止法官對自由裁量權的濫用,可借鑒美國聯邦高等法院的判決對于懲罰性賠償金額進行限制,規定:“懲罰性賠償的數額一般不能超過補償性賠償的十倍。[120]對于判處的懲罰性賠償的金額,法官應在判決書中陳述判決的具體理由。如果懲罰性賠償的數額超過了補償性賠償的十倍,法官應在判決書中對于數額的適當性和合理性做出特別說明。上級法院根據當事人的請求,認為下級法院判決的懲罰性賠償金額明顯過高時,有權酌情予以降低。上級法院在衡量下級法院的懲罰性賠償是否明顯過高時,主要考慮的因素包括:(1)侵權行為應受譴責的程度;(2)懲罰性賠償與補償性賠償之間的合理比例;(3)懲罰性賠償與對于類似違法行為法律科處的行政罰款或罰金之間的數額差異。[121]”


    (三)決定的主體


      在美國,聯邦憲法第七修正案賦予在聯邦法院審理的一些訴訟中每一方當事人都有權要求陪審團進行審判,這其中便包括侵權訴訟。而大多數州的憲法也同樣賦予在州法院的審理中當事人享有這種權利。故除非當事人雙方都同意放棄這種權利,當他們的侵權案件進入審判時,都由陪審團作出判決。若當事人都放棄了這種權利,則完全由法官作出判決。[122]在美國的訴訟實踐中,懲罰性賠償一般都由陪審團做出的。陪審團制度可幫助確保當事人的行為被與他們同樣的人們所衡量和評估,可使得法律與普通市民的是非觀念保持聯系,且可促進公眾在法律中的參與。在設計我國懲罰性賠償的判決主體時可部分地借鑒美國的經驗。


      《關于完善人民陪審員制度的決定》第2條規定,對于社會影響較大的刑事、民事和行政案件,在一審中一般由人民陪審員和法官組成合議庭進行。人民陪審員制度對逐步推進司法民主化、維護司法公正、強化司法監督和提高司法公信力等具有重大意義。[123]而懲罰性賠償在我國尚比較新,且其關鍵點涉及到對侵權行為可受道德譴責性程度的評價,故對可能會被判處懲罰性賠償的侵權案件應適用人民陪審員制度;并規定,如果人民陪審員對是否應判處懲罰性賠償及所主張的金額與合議庭的觀點不一致的,應在判決書中記載,并說明理由。這樣可增強懲罰性賠償判決的公正性和合理性。這也是在我國背景下對美國一般由陪審團作出懲罰性賠償判決制度的部分移植。


    五、現行法背景下的出路


      在現行法背景下,短期內,擴大適用懲罰性賠償的方式除了通過單行特別法進行外,還可進行如下嘗試。


      首先,可通過在惡意或毫不顧及他人權利的、應受道德譴責的、能被判處精神損害賠償的嚴重侵權行為中提高精神損害賠償金額的間接方式。最高法《關于精神損害賠償標準的若干問題的司法解釋》第10條第1款規定,在確定精神損害的賠償數額時將考慮侵權人過錯程度、侵害手段、場合、行為方式等具體情節、侵權行為所造成后果、侵權人獲利情況、侵權人承擔責任的經濟能力等因素。而這些也是在確定懲罰性賠償金額時一般予以考慮的。故在一些嚴重侵權、需承擔精神損害賠償案例中,可通過提高精神損害賠償金額方式間接地彌補法律沒有規定相應懲罰性賠償的不足。這種方式也是德國法院在其《民法典》拒絕懲罰性賠償情況下為在嚴重侵害人格權案例中加重對侵權人懲罰力度從而間接借鑒美國懲罰性賠償的一條途徑。盡管這種方法很有局限性,但從法律的實用主義和功能主義角度來看,在短期內仍可作為一種間接和折衷方法。


      其次,可通過地方立法方式,在涉及到民商事的地方性法規中擴大懲罰性賠償的適用。當然,目前省、自治區和直轄市在民商事領域的地方立法權限很有限。按《立法法》第8條,對于民事基本制度只能通過全國人大或人大常委會制定法律。故《侵權責任法》作為一種民事基本制度是通過全國人大常委會制定。不過《立法法》第72條第1款規定,省、自治區、直轄市的人代會及其常委會根據本行政區域的具體情況和實際需要,在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下,可制定地方性法規。故地方在民商事領域仍有一定立法權限。這為通過地方立法擴大懲罰性賠償的適用提供了可能性。我國是單一制、非聯邦制的國家,但中央與地方、地方與地方之間的區分客觀存在。民商事活動作為私人市民社會的活動,會與不同地方的歷史、人文、經濟發展水平等息息相關,從而具有一定的地方性。這決定了調整它們的法律也應具有一定的地方性。在維護法制統一的原則下,兼顧法律的地方性和多樣性是符合《立法法》精神的。不同地方立法,可形成不同法律試驗區,形成不同地方之間制度的競爭,通過競爭可提高制度的適應性和效率,從而最終促進民商事活動的繁榮和發展。在美國,侵權法和其中的懲罰性賠償都屬州法,體現了不同州的歷史人文和經濟社會情況。近年來聯邦高等法院在幾個案例中利用憲法修正案中的正當程序審查對州法院懲罰性賠償的判決進行了干預,這引起一些學者對該制度可能會過于聯邦化、從而失去它的地方性特征和多元化功能的擔心。[124]美國注重懲罰性賠償的地方性特征和多元化功能的法律思想值得我國借鑒。


      最后,從長遠看,正如前文所述,我國還是應當在《民法典》的編纂中在侵權法部分中,構建懲罰性賠償的一般條款。這對于真正實現我國侵權法的賠償、預防、制裁等多種功能具有重大意義。


      本文系國家社科基金重大項目“重金屬環境污染損害賠償法律機制研究(12&amp;ZD236)”和國家社科基金青年項目“公司社會責任與公司治理研究”的部分研究成果。本文的部分內容已經發表于《清華法學》2015年第3期和《檢察日報》2015年11月11日第3版。


    [1] 《消法》第49條的規定是我國民事立法的一大進步。不過有學者提出,我國古代既有懲罰性賠償金制度,依據是漢代有“加責入官”制,唐宋有“倍備”制。但該觀點值得商榷。因為“加責入官”和“倍備”制中被增加的懲罰金都是進入了“官”、即政府的手中,并沒有到受害者手中,這與私法中最終進入被侵害者手中的懲罰性賠償金有本質區別,它們應是一種刑法上的罰金刑。


    [2] 參見顧昂然、王家福、江平等著:《中華人民共和國民法通則講座》,中國法制出版社2000年版,第244頁。


    [3] 法教義學(Rechtsdogmatik)產生于大陸法系國家一直特別注重概念、條文和規則與進一步的體系化和法典化這種特殊的法制構建方式和環境中。不過不應將法教義學在德國民商法學中的地位拉得過高了。其實德國特別強調創新(Innovation)和不斷提高其國際競爭力(Internationale Konkurrenzfaehigkeit),在過去幾十年中對其民商事法律進行了大量修改,以實現對它們的現代化(Modernization)。在這進程中,法律的實證分析、比較法學和法經濟學等方法都起到了重要作用,從而使德國的民商法變得靈活、簡便和高效(參見白江:《傳統與發展:論德國建筑物區分所有權法的現代化》,載《法學》2008年第7期;高旭軍、白江:《論德國〈有限責任公司法改革法〉》,載《環球法律評論》2009第1期;白江:《論德國環境責任保險制度:傳統、創新與發展》,載《東方法學》2015年第2期)。


    [4] 參見:Palandt, Buergerliches Gesetzbuch, 63.Auflage, Vor §249 Rn 4.


    [5] 法國《民法典》第1382條規定:“一個人的行為引起他人損害的,其有責任賠償該損失?!钡?383條規定:“任何人不僅對其行為而且對他的過失或不謹慎引起的損害均承擔責任?!?br>

    [6] 參見鐘心廉:《民事制裁若干問題探討》,載《現代法學》1995年第5期。


    [7] 王勝明主編:《中華人民共和國侵權責任法釋義》,法律出版社2010年版,第244頁。


    [8] 有學者對第55條第2款作了高度評價,認為它使《消法》修改前已顯著失衡的幾個關于懲罰性賠償的規定維持了均衡狀態,前所未有地確立了一種相當典型、十分規范的懲罰性賠償制度,且因它將懲罰性賠償嚴格限定在造成死亡或健康嚴重受損的嚴重侵權行為中,從而表明立法者明確拒絕了要求擴大懲罰性賠償適用范圍的立法建議(參見朱廣新:《懲罰性賠償制度的演進與適用》,載《中國社會科學》2014年第3期)。這些觀點值得商榷,因為該條款制定前,并不存在關于懲罰性賠償規定的幾個法律之間的體系失衡問題,它們僅是一般法與特別法、新法與舊法的關系而以,層次清晰;該條款也僅是對《侵權責任法》第47條的一定擴展和限制而已,可能并不具有那么高的立法成就;該條款是以《侵權責任法》第47條為基礎,自然也將懲罰性賠償的適用范圍限定在了嚴重侵權的情形中,但這并不表示未來立法者完全不會再通過一些單行法或以其他的方式擴大該制度的適用。畢竟時代在發展,立法者也在不斷與時俱進。


    [9] 也有學者認為這是一種特殊的締約上過失責任(朱廣新:《懲罰性賠償制度的演進與適用》,載《中國社會科學》2014年第3期)。筆者認為,這幾種觀點都可能對,因為“欺詐”(德文:Taeuschung;英文:fraud)的確會引發幾種不同法律后果。如在德國,按通說,德《民法典》第123條關于因欺詐或脅迫而得撤銷意思表示的規定中,欺詐可能會導致幾種不同的法律后果,產生如下幾種請求權的竟合:1.被欺詐人得依第123條撤銷其意思表示,并可依第812條關于不當得利的規定請求對方返還已履行的給付;2.依《民法典》第823條第2款和《刑法典》第263條及《民法典》第826條產生侵權損害賠償請求權;3.產生締約上過失責任(culpa in contrahendo),被欺詐人可依第249條請求恢復原狀和損害賠償,這里的損害賠償通常是信賴利益損害(Vertrauensschaden)賠償,但也可能包括履行利益(Erfuellungsinteresse)損害賠償;4.產生違約責任,依第437條享有瑕疵履行時的請求權(參見Palandt, Buergerliches Gesetzbuch, 63.Auflage, 2004, §123 Rn 25-29; Jauernig, Kommentar zum BGB, 15.Aufl., 2014, §123 Rn 19)。但為了將我國現行法中所有關于懲罰性賠償的規范予以系統化和一致化,且基于美國在懲罰性賠償適用范圍上的經驗和理論,我國應通過司法解釋將這一條界定為侵權責任,以避免懲罰性賠償被適用于一般的違約責任。


    [10] 參見王利明:《懲罰性賠償研究》,載《中國社會科學》2000 年第4 期。


    [11] See Jean Hampton, Correcting Harms Versus Righting Wrongs: The Goal of Retribution, 39 UCLA Law Review, 1659 (1992).


    [12] 提出侵權法上的“道德責任利益”這一概念的學者是Amir Nezar,他主張應通過構建該概念,以調和和解決侵權法中傳統的矯正正義理論與新的法經濟學理論在解釋懲罰性賠償時出現的矛盾。詳見Amir Nezar, Reconciling Punitive Damages With Torts Law’s Normative Framework, 121 Yale Law Journal, 678 (2011).


    [13] See Marc Galanter &amp; David Luban, Poetic Justice: Punitive Damages and Legal Pluralism, 42 American University Law Review, 1393 (1993).


    [14] See Goldberg/Sebok/Zipursky, Tort Law, Responsibilities and Redress, Aspen Publishers 2008, 2nd edition, p.484.


    [15] 參見薛軍:《人的保護:中國民法典編撰的價值基礎》,載《中國社會科學》2006年第4期。


    [16] 參見朱巖:《社會基礎變遷與民法雙重體系建構》,載《中國社會科學》2010年第6期。


    [17] 法院最終判決向被燒傷的小孩Grimshaw賠償2,516,000美元的補償性賠償和3,500,000美元的懲罰性賠償(初審法院的懲罰性賠償金為1.25億美元);向Grimshaw女士的法定繼承人賠償559,680美元的補償性賠償。見Grimshaw v. Ford Motor Co., 174 Cal. Rptr. 348, 390-91 (Ct. App. 1981).


    [18] See Mark A.Geistfeld, Punitive Damages, Retribution, And Due Process, 81 Southern California Law Review, 263 (2008).


    [19] See Joni Hersch/W. Kip Viscusi, Saving Lives Through Punitive Damages, 83 Southern California Law Review, 229 (2010).


    [20] See Philip Morris USA v. Williams, 127 Supreme Court, 1057 (2007).


    [21] Geistfeld教授在解釋這一高額賠償的合理性時,除考慮“統計學上的生命價值”外,還考慮侵權行為被發現的幾率(他采用的是1/10)和其它可被譴責的因素。詳見See Mark A.Geistfeld, Punitive Damages, Retribution, And Due Process, 81 Southern California Law Review, 264~295.


    [22] 在美國過去的幾十年中,懲罰性賠償被越來越多地用來針對被告的侵權行為造成整個社會、而非單純是被告的所有損害而去懲罰被告,針對這種擴張趨勢,聯邦高等法院在1996年BMW of North America, Inc. v. Gore一案判定,基于聯邦主義的考慮,排除一個州的法院使用懲罰性賠償為了被告造成的該州以外的受害者的損害而去懲罰被告,尤其當被告的行為在其他州合法時。在2003年的State Farm Mut. Auto. Ins. Co. v. Campbell案中,聯邦高等法院將這種觀點擴張,即使被告的行為在其他州是非法的,也排除該州去懲罰被告在其他州的非法行為。2007年,聯邦高等法院在Philip Morris USA v. Williams 案中提出:“憲法中的正當程序條款禁止一個州使用懲罰性賠償為了被告造成案件非當事人的損害而去懲罰被告?!?。


    [23] See Benjamin C. Zipursky, A Theory of Punitive Damages, 84 Texas Law Review, 105, 131 (2005); Anthony J. Sebok, Punitive Damages: From Myth to Theory, 92 Iowa Law Review, 957, 999 (2007); Thomas B. Colby, Clearingthe Smoke from Philip Morris V. Williams: The Past, Present, and Future of Punitive Damages, 118 Yale Law Journal, 392,423(2008).


    [24] United States v. Bach, 172 F.3d 520, 523 (7th Cir. 1999).


    [25] 這種思想可追溯到貝卡利亞,他主張犯罪的實質是對社會的危害。See Cesare Beccaria, On Crimes and Punishments and Other Writings, Richard Bellamy ed., Richard Davies &amp; Virginia Cox trans., Cambridge University Press, 1995, p.1766.


    [26] See Goldberg/Sebok/Zipursky, Tort Law, Responsibilities and Redress, Aspen Publishers 2008, 2nd edition, p.31~33.


    [27] Anthony J. Sebok, Punitive Damages: From Myth to Theory, 92 Iowa Law Review, 999 (2007).


    [28] See Steven Eisenstat, Revenge, Justice and Law: Recognizing the Victim's Desire for Vengeance as a Justification for Punishment, 50 Wayne Law Review, 1115, 1119 (2004);參見蘇力:《復仇與法律——以&lt;趙氏孤兒&gt;為例》,載《法學研究》2005年第1期。


    [29] Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown and Company, 1881, photo, reprint 2008, p. 45.


    [30] See Alcorn v. Mitchell, 63 111. 553, 554 (1872); Merest v. Harvey, (1814) 128 Eng. Rep. 761, 761 (C.P.) (Heath, J.).


    [31] Anthony J. Sebok, Punitive Damages: From Myth to Theory, 92 Iowa Law Review, 999 (2007).


    [32] See Jean Hampton, Correcting Harms Versus Righting Wrongs: The Goal of Retribution, 39 UCLA Law Review, 1686~1687(1992).


    [33] See Marc Galanter &amp; David Luban, Poetic Justice: Punitive Damages and Legal Pluralism, 42 American University Law Review, 1406 (1993).


    [34] 道德和道德教育應是現代文明社會中的重大問題,也是現代民法學應面對的重要問題(See Jean Hampton, The Moral Education Theory of Punishment, 13 Philosophy &amp; Public Affairs 208 (1984))。


    [35] See BMW of N. Am., Inc. v. Gore, 517 U.S. 559, 568 (1996).


    [36] Thomas B. Colby, Clearingthe Smoke from Philip Morris V. Williams: The Past, Present, and Future of Punitive Damages, 118 Yale Law Journal, 423(2008).


    [37] See Mitchell Polinsky &amp; Steven Shavell, Punitive Damages: An Economic Analysis, 111 Harvard Law Review, 869, 877~896, 948 (1998).


    [38] See Guido Calabresi, The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis, Yale University Press, 1970.


    [39] See Wilkes v. Wood, 98 Eng. Rep. 489 (K.B. 1763); Huckle v. Money, 95 Eng. Rep. 768 (K.B. 1763).


    [40] See Wilkes v. Wood, 98 Eng. Rep. 490 (K.B. 1763).


    [41] See Huckle v. Money, 95 Eng. Rep. 768 (K.B. 1763).


    [42] 如美國的案例:Barkly v. Copeland, 15 P. 307, 310 (Cal. 1887); Bennett v. Hyde, 6 Conn. 24, 25 (1825)。


    [43] See Anthony J. Sebok, Punitive Damages: From Myth to Theory, 92 Iowa Law Review, 968 (2007).


    [44] 世界銀行數據顯示,2004年我國的基尼系數為0.47,2006年中國社科院一份報告稱已達到0.496,2010年新華社兩位研究員判斷實際已超過0.5?;嵯禂档膰H警戒線標準為0.4。


    [45] 參見黃速建、劉建麗:《社會反響、競爭規則及其變動趨勢:自大型國企壟斷切入》,載《改革》2010 年第8 期。


    [46] 參見吳弘、徐振:《金融消費者保護的法理探析》,載《東方法學》2009年第5期。


    [47] 案件如“麻旦旦處女嫖娼案”。此案是一個典型的毫不顧及他人權利的、應受道德譴責的嚴重侵權案件,法院若能判給原告更高的精神損害賠償金和一筆較高的懲罰性賠償金,才能使原告真正獲得心靈的平靜,才能使當地公安機關等政府部門真正地受到警示,才能真正確立司法的威信力和公信力。


    [48] See David G. Owen, A Punitive Damage Overview: Functions, Problems, and Reform, 39 Villanova Law Review, 363, 382(1994).


    [49] See Edward B. Diskant, Comparative Corporate Criminal Liability: Exploring The Uniquely American Doctrine Through Comparative Criminal Procedure, 118 Yale Law Journal 126 (2008), p.151.


    [50] 參見李震、張玉成:《刑罰輕緩化的社會因素分析》,載《法學論壇》2009年第4期。


    [51] 參見馬品懿、劉斌:《論白領犯罪的成因及控制》,載《燕山大學學報(哲學社會科學版)》2006年第3期。


    [52] 參見張輝:《美國公民訴訟之“私人檢察總長理論”解析》,載《環球法律評論》2014年第1期。該文作者主張該制度已成為以同時保障個體利益和公共利益為目標的訴訟類型的理論基礎。但筆者認為,在該制度中,公民使自己成為“私人檢察官”是為了維護私人的個人利益,在這一過程中自然地、附帶地產生了威懾和預防的社會效果,但這一社會效果和公共利益不應當是懲罰性賠償的出發點,否則將混淆作為私法的侵權法與作為公法的刑法之間的區別。


    [53] 一般認為法律中心主義沒有考慮和體現社會生活中地方性和本土性法律的作用,是一種有缺陷的和有問題的規范理想主義,可見Brian Z Tamanaha, Understanding Legal Pluralism: Past to Present, Local to Global, 30 Sydney Law Review 375 (2008).


    [54] 金福海:《懲罰性賠償不宜納入我國民法典》,載《煙臺大學學報(哲學社會科學版)》2003年第2期。


    [55] 參見王利明:《懲罰性賠償研究》,載《中國社會科學》2000 年第4 期。


    [56] See Michael Rustad and Thomas Koenig, The Historical Contuity of Punitive Damages: Reforming the Tort Reformers, 42 American University Law Review 1269 (1993), pp.1298~1304.


    [57] See Luther v. Shaw, 147 N.W. 17, 20 (Wis. 1914) (本案判決對違反結婚承諾的被告科以了懲罰性賠償)。


    [58] See Lyons v. Jordan, 524 A.2d 1199, 1204, D.C. 1987.


    [59] See David G. Owen, A Punitive Damage Overview: Functions, Problems, and Reform, 39 Villanova Law Review, 371(1994).


    [60] 例如在Browning-Ferris Indus. of Vt., Inc. v. Kelco Disposal, Inc., 492 U.S. 257, 282 (1989)案中,聯邦高等法院的法官O'Connor, J.在判決的反對意見中提出:懲罰性賠償金額高的簡直是上了天。


    [61] 美國憲法第14條修正案規定,未經正當程序,各州不得剝奪任何人的生命、自由或財產。


    [62] 參見董春華:《論美國懲罰性賠償與正當法律程序》,載《蘭州學刊》2010年第11期。


    [63] See BMW of N. Am., Inc. v. Gore, 517 U.S. 559, 568 (1996).


    [64] See State Farm Mut. Auto. Ins. Co. v. Campbell, 538 U.S. 408 (2003).


    [65] See Exxon Shipping Co. v. Baker, 554 U.S. 471 (2008).


    [66] See Benjamin C. Zipursky, A Theory of Punitive Damages, 84 Texas Law Review, 106 (2005).


    [67] See Thomas B. Colby, Clearingthe Smoke from Philip Morris V. Williams: The Past, Present, and Future of Punitive Damages, 118 Yale Law Journal, 444(2008).


    [68] See 146 U.S. 657, 668 (1892).


    [69] Donald Dripps, The Exclusivity of the Criminal Law: Toward a "Regulatory Model" of, or "Pathological Perspective" on, the Civil Criminal Distinction, 7 Journal of Contemporary Legal Issues, 199, 204-05 (1996).


    [70] 按Huntington規則,行政罰款(civil penalties)并非刑法性質上的制裁,而是一種民事性質的賠償。它實際上是對政府執法成本的一種補償。行政違法者實質上是違反了每一個社會成員與政府之間的一個默示合同。按該合同,每一個社會成員有義務遵守政府訂立的規則。出現行政違法時,受害者是政府,而非作為整體的社會。 故美國的法院在判決中將行政罰款作為是對政府的一種補償。故對行政罰款也不適用刑訴法中的特殊保護程序。


    [71] 新中國成立后,我國民法主要借鑒前蘇聯的民事立法和民法理論,而前蘇聯的民法在本質上仍然受歐洲大陸法系民法、特別是德國民法的影響較多(前蘇聯因地緣上接近德國,在歷史上一直與德國存在著諸多聯系)。改革開放之后,我國則更多地直接借鑒了大陸法系民法,特別是德國民法。


    [72] 參見金福海:《懲罰性賠償不宜納入我國民法典》,載《煙臺大學學報(哲學社會科學版)》2003年第2期。


    [73] 參見朱廣新:《懲罰性賠償制度的演進與適用》,載《中國社會科學》2014年第3期。


    [74] 例如在哈佛大學法學院有一個著名的私法研究中心(Foundations of Private Law),該中心的兩位主任便由物權法領域的Henry E. Smith教授和侵權法領域的John C. P. Goldberg教授擔任。


    [75] See Benjamin C. Zipursky, Civil Recourse, Not Corrective Justice, 91 Georgetown Law Journal, 695 (2003).


    [76] See Benjamin C. Zipursky, A Theory of Punitive Damages, 84 Texas Law Review, 131 (2005).


    [77] See Michael L. Wells, A Common Lawyer’s Perspective on The European Perspective on Punitive Damages, 70 Louisiana Law review, 557, 562-76(2010).


    [78] See Richard A. Posner, Past-Dependency, Pragmatism, and Critique of History in Adjudication and Legal Scholarship, 67 University of Chicago Law Review, 573, 584 (2000). 在該文中,波斯納法官提出:“可以肯定的是,路徑依賴是法律中一個重要的現象?!彼ㄟ^列舉比較支持了這一觀點。然后又說,“證據反映出,法系的趨同和融合要比技術和經濟制度的趨同和融合慢?!?br>

    [79] 德國法學家托馬斯?萊塞爾教授便從法社會學的角度對法教義學的這種局限性和不足作出了分析,見Thomas Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, Mohr Siebeck Tuebingen 2007, S.14-15。


    [80] See Paul G. Mahoney, The Common Law and Economic Growth: Hayek Might Be Right, 30 Journal of Legal Studies 503~525 (2001);白江:《金融抑制、金融法治和經濟增長》,載《學術月刊》2014年第7期。


    [81] Vgl. Muenchener Kommentar zum BGB, 4.Aufl.,§241a,Rn 13.


    [82] Vgl. C. Berger, Der Ausschluss gesetzlicher Rueckgewaehransprueche bei der Erbringung unbestellter Leistungen nach §241a BGB, Jus 2001, 649, 653.


    [83] Vgl. Schaefer, Gewinnzusage nach §661a BGB im System des Buergerlichen Rechts, JZ 2005, 981, 981ff.


    [84] 德國《基本法》第3款規定:“任何人不得因為同一行為而根據一般的刑法被多次處以刑罰?!?br>

    [85] Vgl. BGH, NJW 2003, 3620; BVerfG, NJW 2004, 762.


    [86] 以前德國聯邦高等法院一般將侵害人格權的精神損害賠償額限定在1萬馬克左右,例如BGHZ 26, 349(351) (DM 10.000); BGHZ 35, 363 (365) (DM 8.000); BGHZ 39, 124 (127) (DM 10.000)。但是在1994年的凱澳琳娜I案例(Caroline I)中,該法院推翻了3萬馬克的判決,認為它太少。然后上訴法院便判決賠償18萬馬克(BGHZ 128, 1 (1))。在之后的幾個著名的凱澳琳娜案例中,法院也都同樣大幅提高了精神撫慰金的數額:BGH, 15 NJW 984 (1996) (“Caroline II” , 1995年); BGHZ 131, 332(“Caroline III”,1995年); 15 NJW 985 (1996) (“Caroline's son” , 1995年)。法院認為,只有這樣高的金額才能將侵權人的非法獲利全部剝奪,才能遏制未來同樣侵權行為的發生。參見Tilman Ulrich Amelung, Damage Awards for Infringement of Privacy--The German Approach, 14 Tulane European and Civil Law Forum, 15, 19 (1999).


    [87] Volker Behr, Punitive Damages in American and German Law-- Tendencies Towards Approximation of Apparently Irreconcilable Concepts, 78 Chicago-Kent Law. Review 105, 160 (2003).


    [88] Avant-Projet de réforme du droit des obligations (Articles 1101 à 1386 du Code civil) et du droit de la prescription (Articles 2234 à 2281 du Code civil), (Report to Pascal Clement, Minister of Justice), available at http://www. justice.gouv.fr/art_ pix/RAPPORTCATALASEPTEMBRE2005.pdf.


    [89] 該條規定:“如果一個人實施了顯著故意的、尤其同時具有獲利的目的的侵權行為時,能夠被譴責去承擔除了補償性賠償以外的懲罰性賠償。法官可以根據他的自由裁量權判決懲罰性賠償中的部分被上交給國庫。法官的命令支付此種賠償的決定必須通過特別的理由被予以支持,它們的數額必須區別于支付給受害人的其他賠償。懲罰性賠償不可以成為保險的標的?!?br>

    [90] See R. Daniel Kelemen and Eric C. Sibbitt, The Globalization of American Law, International Organization, Vol. 58, No. 1 (Winter, 2004), pp. 103~136.


    [91] Vgl.Das deutsche Wirtschaftsrecht unter dem Einfluss des US-amerikanischen Rechts, Herausgegeben von


    Werner F. Ebke · Siegfried H. Elsing ·Bernhard Gro?feld · Gunther Kühne, Verlag Recht und Wirtschaft GmbH, Frankfurt am Main, 2011.


    [92] John Y. Gotanda, Charting Developments Concerning Punitive Damages: Is The Tide Changing? 45 Columbia Journal of Transnational Law, 507~528 (2007).


    [93] See Helmut Koziol, Punitive Damages--A European Perspective, 68 Louisiana Law Review, 741,743(2008).


    [94] Rudolf von Jhering, Der Kampf ums Recht, Manz in Wien, 1872.


    [95] 在現代社會中易出現大規模侵權事件,在美國產生和發展起來的集團訴訟制度因能更加高效和便捷地為受害者提供保護而被許多其他國家或多或少地予以移植(Deborah R. Hensler, The Globalization of Class Actions: An Overview, 622 Annals of the American Academy of Political and Social Science, 7~27(2009))。德國通過2005年制定《投資者典型訴訟法》便在一定程度上借鑒和移植了美國的集團訴訟制度(參見 Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten (Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz – KapMuG), http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/kapmug_2012/gesamt.pdf)。


    [96] See Samuel Issacharoff, Geoffrey P. Miller, Will Aggregate Litigation Come to Europe? 62 Vanderbilt. Law Review, 179,209~210(2009).


    [97] 張新寶、李倩:《懲罰性賠償的立法選擇》,載《清華法學》2009年第4期。


    [98] See Note, Exemplary Damages in the Law of Torts, 70 Harvard Law Review, 517, 518~19 (1957).


    [99] See Anthony J. Sebok, What Did Punitive Damages Do? Why Misunderstanding The History of Punitive Damages Matters Today? 78 Chicago–Kent Law Review, 163, 204 (2003).


    [100] See L. Schlueter, Punitive Damages, Butterworth Legal Publishers, 5th ed. 2005, §§ 1.3(C)-(D), 1.4(A).


    [101] 張新寶:《精神損害賠償制度在中國大陸的發展與展望》,載《月旦民商法雜志》2013年第9期。


    [102] 現代社會為一種高風險社會,通過懲罰性賠償來擴張侵權法的懲罰和遏制功能是應對和適應高風險社會的必然選擇,不是一種簡單的巧合。


    [103] 2007年11月北京市一中院對公交公司售票員掐死清華教授女兒一案作出終審判決。在判決中撤銷了原賠償10萬元精神損害金的一審判決,改判公交公司和女售票員共同賠償30萬元,加上原判決的經濟損害賠償45萬元,晏教授夫婦共獲賠75萬元。此案也是一個典型的毫不顧其他人權利而恣意妄為的、應受道德譴責的嚴重侵權案例。如果存在懲罰性賠償制度,將會使晏教授夫婦得到更高的賠償,并使法院的判決理由更令人信服,使判決獲得更好的社會效果,并且在社會上起到一種威懾和道德教育的效果。


    [104] 參見王利明主編:《中國民法典學者建議稿及立法理由?侵權行為編》,法律出版社2005年版,第232~233頁。


    [105] 參見梁慧星主編:《中國民法典草案建議稿附理由?侵權行為編》,法律出版社2004年版,第127頁。


    [106] 參見朱巖:《從大規模侵權看侵權責任法的體系變遷》,載《中國人民大學學報》2009年第3期。


    [107] 在知識產權侵權中引入懲罰性賠償制度近年來不斷被熱議。2013年通過的新修改后的《商標法》第63條第1款中規定,對惡意侵犯商標專用權,情節嚴重的,可在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。


    [108] 通過私人訴訟推動反壟斷法的私人執行這種法律機制最初也是在美國產生和興盛起來的,然后被德國等許多大陸法系國家借鑒和移植(參見Till Schreiber, Private Antitrust Litigation in The European Union, 44 International Laywer 1157, 2010)。在推動這一私人執法的過程中懲罰性賠償扮演了重要焦色。當然這也是侵權法中對私人在反壟斷中的私的權益的新發現和新認識,是人們對私權(Privaterecht)的新認識和新發展。


    [109] 參見白江:《從侵權的角度看保險人的惡意拒賠——以美國保險法中的惡意侵權為例》,載《北方法學》2014年第3期。


    [110] 十八屆四中全會提出,要加強市場法律制度建設,編纂民法典。故思考如何在《民法典》中定位和規定懲罰性賠償制度顯得非常重要。


    [111] 參見易繼明:《知識社會中法律的回應性特征》,載《法商研究(中南政法學院學報)》2001年第4期。


    [112] 像這種考慮在古代羅馬法中便已存在。例子是,一個羅馬公民常常喜歡通過這種方式找樂趣,即打那些他在街上遇見的人的臉,然后向他們提供法律上的補償,而他身后的一個奴隸帶著錢袋則專門做此項支付。按照羅馬法,此類侵權人必須向受害人賠償事先已設定的很高的賠償。參見Vindictive Damages, 11 American Law Journal 61, 75 (1851).


    [113] See Tom Backer, Insurance Law and Policy, Aspen Publishers 2008, 2nd Edition, pp.114-128, 555-561.


    [114] Taylor v. Superior Court, 598 P. 2d 854 (Cal.1979).


    [115] 我國新《消法》第55條第2款規定了在商品或服務缺陷責任中適用二倍以下的懲罰性賠償,這實質上嚴重限制了該制度在我國產品責任中的發展。在美國,懲罰性賠償和集團訴訟為保護消費者提供了兩把利劍。而這兩項制度在我國的情況是,后者尚不存在,前者卻受到嚴格限制。我國對消費者的保護仍任重而道遠。


    [116] See William S. Dodge, The Case for Punitive Damages in Contracts,48 Duke University School of Law 629 (1999), pp.630-633.


    [117]《食品安全法》第96條第2款、《侵權責任法》第47條和新《消法》第55條第1、2款之間的確會產生規范竟合問題。不過這里的規范竟合在實踐中不應會產生太大問題,因為這幾部法律之間的層次是很清晰的。例如,當《侵權責任法》第47條與新《消法》第55條第2款竟合時適用后者,因為后者是新法,是對前者的新限制;而在其他竟合的情況下可以通過被侵權人或消費者的自由選擇來予以解決,因為這幾個條文的立法目的都是為了更好地保護被侵權人或消費者。


    [118] 本來《侵權責任法》第47條并沒有對懲罰性賠償的倍數做出一個僵硬的規定,而是給法官留下了一個能夠自由裁量的空間,這應是一種很好的立法。不過可惜的是,新《消法》作為一種特別法卻對作為民事基本法律的《侵權責任法》的第47條作出了限制,規定產品責任中的懲罰性賠償應當在二倍下。這是否是一種立法上的進步值得反思。


    [119] See Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip, 499 U.S. at 7, 18,23 – 4(1991).


    [120] See State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell, 538 U.S. at 425(2003).


    [121] See BMW of North America, Inc. v. Gore, 517 U.S. at 418-28 (1996).


    [122] See Goldberg/Sebok/Zipursky, Tort Law, Responsibilities and Redress, Aspen Publishers 2008, 2nd edition, p.23~25.


    [123] 參見劉哲瑋:《人民陪審制的現狀與未來》,載《中外法學》2008年第3期。


    [124] See Catherine M. Sharkey, Federal Incursions And State Defiance: Punitive Damages In The Wake Of Philip Morris V. Williams, 46 Willamette Law Review, 449 (2010).


    簽發:王延祥             編校:黃 翀

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